У якій країні повинні бути оподатковані роялті

Спірним моментом в застосуванні правил міжнародного договору про уникнення подвійного оподаткування є ситуація, коли норма міжнародного договору передбачає оподатковування доходів, як в одній, так і іншій із договірних держав. Це зокрема стосується правил оподаткування роялті. 

Позиція податкового органу України з даного приводу полягає у тому, що альтернативні положення стосовно країни оподаткування не можуть трактуватися як такі, що надають платнику податку право вибору, в якій саме з двох договірних держав буде здійснюватися оподаткування одержаного доходу. 

Країна, в якій виникають роялті, має право на оподаткування цих роялті, але це право обмежується встановленою у відповідній Конвенції ставкою оподаткування.

При цьому, країна-резиденція особи, що одержує роялті, також має право на оподаткування таких роялті за ставками свого внутрішнього законодавства, але з урахуванням податку, сплаченого в країні, що є джерелом доходу. Тобто податковий орган України вважає, що у випадках альтернативності країни оподаткування, оподаткування повинно здійснюватись у країні виникнення доходу. Якщо країна виникнення доходу – Україна, то оподаткування не вище ставки встановленої міжнародним договором, повинно відбуватись в Україні.

Однак така позиція іде в розріз із судовим правозастосуванням. Так Вищий адміністративний суд України при оцінці положень Конвенції між Урядом України та Урядом Латвійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на дохід і на майно, а саме пунктів 1 та 2 ст. 11, де визначено, що проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави можуть оподатковуватись у цій другій Державі. Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується, не повинен перевищувати 10 процентів від загальної суми процентів, суд при цьому вказав про те, що податковий орган безпідставно трактував положення вказаної Конвенції як такі, що встановлюють обов'язок для позивача оподатковувати проценти за користування кредитом саме на території України. Тобто, сторони договору позики передбачають права вибору платником податків застосування положень п.1 або п.2 цієї статті Конвенції.

Також в підтвердження таких своїх висновків Вищий адміністративний суд України у певних випадках в підтримання позиції платників податків посилається на факт включення нерезидентом доходу, отриманого на території України, до складу оподаткованого доходу у країні резидентності, що уже свідчить про оподаткування доходу в одній із договірних держав, та виключає донарахування податкових зобов’язань у країні виникнення доходу.