Не судіть так, і судимі не будете. Але судіть судом праведним.

Складається враження, що суд має всі можливості покласти в основу свого рішення покази «з чужих слів»

     Перший радянський кримінально-процесуальний кодекс був прийнятий в 22 році минулого століття. Існуюча система попереднього розслідування, обтяжена «червоним терором», стала змагальною! Не дивуйтесь. Його автори, на чолі із наркомом РФСР і, одночасно, першим радянським прокурором Курським, революційно з’єднали французький тип досудового розслідування і судові стадії за німецьким зразком. Слідчий став носієм судової функції юстиції. Повністю незалежним від прокуратури, оскільки тільки суд призначав його на посаду і звільняв з неї, як і розглядав на нього скарги невдоволених.

     Та  вже 1923 році більша частина самостійних повноважень судового слідчого була скасована дуетом Вишинського і Стучки, тодішнього голови Верховного суду РФСР. Як випускник престижного юрфаку Петербурзького університету 1888 року, останній був невдоволений цією спробою рецепції старого французького процесу за кодексом Наполеона 1808 року.

     У 1929 році слідчий апарат, й аж до цього часу, був переданий в прокуратуру і став своєрідним прокурорським дізнанням.

    Треба було готувати систему правосуддя до тривалих і масових репресій 30-50 років. Хоча… «Сталінські соколи» обходились й зовсім без слідчих та судів.

     Як прорік Сенека: вади старого часу перетворились у  норов сучасного.   

     Кримінальний процес до минулого року зберігав суто сталінську концепцію.

 Хоча ідея попереднього слідства була ефективно реалізована ще у часи Нерона і Траяна, гонителів християн.

     Новий національний КПК мав би розірвати, як на думку Ради Європи з минулим.

      Судячи із висновків євроекспертів Джеремі Макбрайд, Лорани Бахмаєр Вінтер, Еріка Сванідзе, творчому колективу адміністрації президента Януковича це вдалося зробити. Європейці, знайшли у проекті всього «якихось три положення», які можуть викликати «певне занепокоєння. Очевидно, ці проблеми, - пояснюють вони, - можна вирішити шляхом проведення навчань та публікацій роз’яснень… Також існує одне положення, у якому було випущено дещо важливе стосовно пов’язаного з ним положення». Це диво дипломатичної толерантності, почерпнуте із перекладу висновків експертів в адміністрації президента, виглядає заявкою, як мінімум, на кращий кримінальний процес Євроунії.

      Попри те, що опозиція на чолі із Тимошенко виступила рішуче проти нього. Депутатами було запропоновано 3700 поправок і 181 пропозиція двох юридичних академій. Але Кодекс був безпрецедентно прийнятий без будь-якого парламентського і суспільно-експертного обговорення. Він, за заявами експертів, має неподолані конфлікти з нормами Конституції, Європейської конвенції з прав людини і з політикою парламентської Асамблеї Ради Європи.

      Зрозуміло такі документи затверджуються політичним консенсусом або широким компромісом. Або зовсім не приймаються. В іншому випадку виникає підозра, що вони є інструментом більшості у боротьбі проти своїх опонентів.

     Приймали КПК 56 нардепів, (12.04.12р.в 22:39:18).

     У 614 статтях КПК термін слідчий, у різних його варіантах,  вживається 1438 разів, прокурор – 1033. Захисник, адвокат, захист – усього 354 рази.

     Хоча… Ця арифметика може й ні про що не свідчити. Але вона точно вказує на проблему збалансованості кримінального процесу у системі змагального трикутника: суд – обвинувачення – захист. Особливо у частині формалізації прав і обов’язків сторін обвинувачення та захисту.

      Попробуємо подивитись на декілька аспектів цього конфлікту.  Тим більше, що нам достатньо нав’язливо пропонують його. Як незвичне шоу у масмедіа.

    У новому кримінальному процесі немає дізнання. Тобто інституту дослідчої перевірки. У десять днів слідчий, раніше, мав встановити, чи є в заяві або факті правопорушення ознаки злочину. Тепер достатньо заяви або, навіть, повідомлення (?!) про вчинення злочину для кримінального переслідування особи. Це виглядає як вже погана калька давно забутого історією позовного кримінального судочинства. Таких заяв щороку в правоохоронні органи надходить від 3.5 до 4.5 млн. Кримінальних справ порушується всього 550-600 тисяч.  

      Як унеможливити в цій ситуації нав’язливу можливість використання держави і її репресивних органів у розправі над конурентами, особистими ворогами і незговірливою політичною опозицією, КПК не визначає у достатньо розмитих формулюваннях.

      Слідчий, прокурор, отримавши таку заяву, або за власною ініціативою, маючи інформацію з будь-якого джерела про вчинення кримінального правопорушення, не пізніше 24 години, вносить це в Єдиний реєстр досудових розслідувань. Той ведеться окремо.

     Усе. Ходіння по ковзким і, одночасно, розпеченим камінням пекла підозрюваному забезпечено. Тотальна корупція, обмеженість захисту тільки гільдією адвокатів, стрес від дії добре організованої поліцейської машини залишають небагато шансів на справедливе завершення справи по п.п. 2 - 4,6 ч. ст. 284 КПК. У цьому випадку, якщо досудове слідство не виявило в діях підозрюваного складу злочину і т.д., рішенням слідчого, прокурора така особа «виключається із числа осіб, вчинивших кримінальне правопорушення». Через запис до Єдиного реєстру.

     Усе це особі, після повідомлення їй про підозру щодо вчинення злочину, прийдеться пережити на протязі від 2 до 12 місяців. Термінів розслідування. При чому, для «вимог розумного строку слідчий суддя, суд, прокурор має право встановлювати граничні строки у межах граничного строку». Це витяг із статті. Критерій тут один – складність провадження. Це достатньо суб’єктивна категорія.

     У прокурора, невелике меню: а) закрити кримінальне провадження; б) звернутися в суд з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; в) звернутися до суду із обвинувальним висновком або з клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

     Не розслабляйтесь. Рішення прокурора про припинення кримінального переслідування підозрюваного не є перешкодою до продовження досудового розслідування. (підпункт 4 п.3 ст.284 КПК). У тому числі й слідчим суддею.

    Критичною проблемою для підозрюваного і його захисту є процесуальна неможливість оскаржити до суду визнання його підозрюваним у вчиненні кримінального правопорушення. Бо ніяких процесуальних документів, ані прокурор, ані слідчий не виносять. Повідомлення про підозру, по замислу авторів КПК, є інформацією. Хоча й має суттєві процесуальні властивості. Це процесуальна дія. Воно, по суті, запускає двигун кримінального процесу. А ЄРДР у кримінальний процес не включений. Відомості, які заносяться у нього, є кримінальною  статистикою.

    Ситуація ускладнюється ще й тим, що КПК, несподівано, включає у процес проступки. Досудове розслідування по них, за виключенням застосування домашнього арешту, застави або тримання під вартою, здійснюється за правилами загального кримінального провадження. Тобто із повідомленням про підозру, висуненням обвинувачення!?!        

      Пом’якшення, щодо незастосування названих запобіжних заходів особливих гарантій для «не злочинців», не створює. Бо є ще особисте зобов’язання – широкий набір різних обмежень, тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом. Наприклад, зобов’язання «носити електронний засіб контролю».

      І це все відносно правопорушення, яке в силу своєї малозначущості, ознак злочину немає. Конституція його не знає і гарантує презумпцію невинуватості тільки особам, які вчинили злочин. Не виявиться так на практиці, що «кримінальні проступники» будуть мати процесуальні обтяження більші, а ніж особи, які підозрюються – звинувачуються  у вчинені злочинів? Кодексу проступків не існує. Чинний, найбільший у Європі Кримінальний Кодекс, переповнений оціночними поняттями радянської епохи, не знає поняття кримінального проступка, дотично тільки відрізняючи від нього поняття злочину. Питання декриміналізації КК навіть не обговорюються. Статті КПК, що процесуально мали би чітко врегулювати цю проблему, разом із перехідним положеннями, настільки «розмиті», виписані нечіткою юридичною мовою і оціночними відкладальними категоріями, що реальне кримінальне провадження кримінальних  проступків цілком віддано на розсуд правоохоронців і суду. Тобто їх правосвідомості, професіоналізму і честі. І це все, просунутий і стурбований занепадом верховенства права, наш законодавець описав аж… в трьох статтях КПК, витративши на це усього 75 слів.

    Його автори намагаються все заплутати. Іще більше коли, раптом, (ст..100) лякають нас ще-й «іншим суспільно небезпечним діянням» поряд із кримінальним правопорушенням. Проступки не є суспільно-небезпечними діяннями (ч.2 ст.11 КК)

    Владні оракули найбільше тиснуть, що КПК «з першої секунди знімає усі перешкоди для здійснення рівноправного, змагального, з реальним функціонуванням багатьох демократичних принципів процесу».  Особливо, це стосується розширенням «простору захисту». Але як казав відомий герой «Наталки-Полтавки» пан Возний: «Так то воно начебто й так, але трішечки не так».

    Більшість експертів стверджуює, що захист суттєво втратив у зрівнянні з минулим радянським процесом. Спеціальною нормою «старий» КПК надавав йому більше прав, можливостей і процесуальних свобод. Здавалось би, інфіковані революцією змагальності у кримінальному процесі, його ідеологи мали би стати на тверду і перевірену тисячоліттями правову платформу менше освічених римських законодавців. Вони залишили їм непорушний для «західного-кримінально-процесуального обряду» принцип: захист завжди має мати перевагу (favor defensionis). Саме цим керується у своїй практиці Страсьбурський ЄСПЛ.

      Повторимось. Із 614 статей КПК, 136 говорять про слідчого, 252 – прокурора і тільки 102 статті так чи інакше  згадують за захисника або адвоката.

      Адвокат, а він єдиний, в протиріччя Конституції і рішень Конституційного Суду, може захищати підозрюваного з моменту оголошення йому про це. Але й то, коли він внесений до Єдиного реєстру адвокатів. Правда, згідно КПК, він має тепер права підозрюваного – обвинуваченого. За виключенням їх невід’ємних прав. Останнім, чомусь, забороняється мати  захисником, наприклад,  відомого спеціаліста із процесу і кримінального права. Чи навіть близьких родичів. Але їм милостиво дозволяють захищати себе  самим. А що ж, вчіться, пишіть кандидатські. Часу в камері багато.

     Автори КПК не звернули увагу на пріоритет захисту перед обвинуваченням пріорітетно визначений у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Євросуду від 24.12.2011 року у справі «Загородній проти України».

      КПК чітко не встановлює права захисника і не визначає способів реалізації цих прав.

     Ніякої рівності захисту і обвинувачення. Хоча ст. 22 КПК говорить про паритет прав на збирання та подання до суду доказів. Але, згідно ст. 93 тільки обвинувачення збирає докази про події злочину і вини, а захист може лише  цього вимагати у нього. У тому числі, допитати свідків слідчими, провести додаткові експертизи, ревізії, перевірки.

      Ви вірите в неупередженість і об’єктивність цієї співпраці? Ото ж. Очевидний і, абсолютно, безглуздий конфлікт інтересів. Більше того, подібна процедура буде тримати завжди під контролем захист і дозволить законно маніпулювати ним.

      Самостійно адвокат мало що може. Навіть отримати оригінали документів по своєму запиту. Тільки копії. Ті ж, при наявності оригіналів, доказами не являються. Це стосується і висновків експертиз, ревізій, актів перевірок, тощо. Мало того, захист за запитом прокурора, зобов’язаний (ст..290) «надати доступ та можливість скопіювати» практично всі матеріали, зібрані захистом для використання в суді. Крім матеріалів, що підтверджують винуватість обвинуваченого. Це відкладається до ознайомлення того з матеріалами справи? Куди поспішати!

      Це ще не все.

       До завершення кримінального провадження слідчим прокурором, слідчий суддя, у виняткових випадках і для збереження свідчень, може за клопотанням сторін допитати свідків чи потерпілого. Згідно з правилами, що діють під час судового розгляду (ст.225). Тобто за обов’язковою участю усіх сторін процесу. Але є нюанс. Він здатен усе змінити: «Неприбуття сторони, що була належним чином повідомлена про місце та час проведення судового засідання, для участі в допиті особи за клопотанням протилежної сторони, не перешкоджає проведенню такого допиту в судовому засіданні». Тобто без сторони процесу?

      Суд, в наступному, має право допитати повторно свідка коли він свідчив у відсутність захисту або з  метою уточнення показань чи нез’ясованих обставин. Але не зобов’язаний.

         Слідчий суддя замінив судового слідчого. Пам’ятаєте. Нова рецепція. Адже він знову присутній у французькому і німецькому кримінальних процесах. Саме з них писався новий КПК. Але у Франції він проводить досудове розслідування тільки по тяжких злочинах, кримінальних деліктах неповнолітніх після поліцейсько-прокурорського дізнання. Причому, виключно по клопотанню сторін, де вимоги прокурора до нього не є обов’язковими. У Німеччині тільки  у деяких випадках слідчі дії здійснюються участковими суддями, які вирішують питання про висунення публічного звинувачення.

      Окремого розділу глави чи групи систематизованих, норм, присвячених  слідчому судді, в КПК немає. Це заплутує всю ситуацію.

     Автори КПК скористались цим інститутом з особливою, невідомою нам до кінця, метою. Бо, як вже свідчить аналіз КПК і  практика, такий суддя, оцінюючи докази, може реально здійснювати правосуддя і мати функції судового контролю. Хоча його основна функція - в недопущенні протиправного обмеження прав людини, захисту її прав та свобод і їх відновлення. Подивіться самі. У нього  широкі повноваження: від застосування заходів по забезпеченню кримінального провадження, проведення слідчих дій, аж до вирішення необмеженого кола «інших процесуальних питань(?), що потребують неупередженого розгляду».   

     Зважимось оцінити ситуацію.

    Прокурор, своїм клопотанням, ще до завершення досудового слідства, може включити в обвинувальний процес розслідування слідчого суддю. Той, допитуючи свідків обвинувачення, таким чином забезпечує сильну лінію слідства. У тому числі і для формування громадської думки.  Таке клопотання може надати і захист. Але його мотивація завжди буде іншою і виключною (передсмертний стан свідка, тощо).

    Допит підозрюваного тут не обов’язковий. Якщо на цьому він не наполягає. Але його бажання дати свідчення слідчому судді, допитати свідків обвинувачення (перехресний допит), мати з ними очні ставки має бути гарантоване слідчим суддею. Це його основна функція. Якщо  підозрюваний перебуває у місцях позбавлення волі або під вартою, слідчий суддя зобов’язаний вчасно, з можливістю йому підготуватись, повідомити про час і місце допиту свідків обвинувачення за клопотанням прокурора.

    Тут діє жорсткий принцип: будь-яка особа, позбавлена волі, має бути доставлена в суд. Це має найбільше значення для кримінального процесу. Тобто підозрюваний, як і обвинувачений, обов’язково має бути присутнім на судовому розгляді у цьому випадку. Без нього досудове слідство суддею може втратити свою легітимність. Інакше, ми не маємо змагального (аcontraadictore) процесу. А під його видом не дуже то й маскуємо суто інквізиційний. У західному процесі діє чітке правило – будь-які докази судом мають прийматися в присутності звинуваченого. А це означає у нашому випадку і підозрюваного.  Йому треба гарантувати судом рівні можливості. Тобто знати доводи і докази обвинувачення. (Ст..6(1) і ст..6(3) Конвенції: право на справедливий судовий розгляд на усіх стадіях процесу неупередженим судом.)

       Справа у тому, що не тільки обвинувачення, але й підозрюваний має невід’ємне право впливати на хід процесу в умовах, які не ставлять його в очевидно невигідне становище vis-à-vis звинувачення. Як раз тут, що зовсім не врахували автори КПК, підозрюваний перестає бути об’єктом і стає, скоріше, суб’єктом, що взаємодіє із обвинуваченням. Підозрюваний має контролювати звинувачення незалежно від кількості й якості захисту. Мають бути виключені ситуації, коли підозрюваний вважає, що суд і прокуратура діють у зговорі. Разом з тим, складається враження, що КПК не створює жодних гарантій для цього.

    До того ж, рівний доступ до суду вже на цьому етапі формує віру громадян у справедливість  неупередженого суду. Має бути, з очевидністю, видно, що правосуддя є об’єктивним і справедливим. У Звіді норм прецедентного права Євросуду це визначено терміном «зовнішній вид правосуддя». Тому, що слідчий суддя виступає у цьому випадку навіть не з контрольною, а повноцінною функцією правосуддя.

       Підозрюваному, таким чином має бути гарантоване його право незалежно від наявності захисту активно впливати на допит свідків звинувачення. Цих зрозумілих гарантій в КПК також немає. Автори вміло, як їм здається,  ховаються за загальним, розкиданим по КПК, описом.

     У цьому контексті, КПК не знає і чіткої норми для можливості мати достатній час і необхідні можливості по підготовці захисту як підозрюваним, так і обвинуваченим.

              Ключовим для перевірки  показань свідків обвинувачення на досудовому слідстві стає проведення очних ставок за участю підозрюваного. Чіткості в КПК і тут немає.

     Очна ставка – конфронтація підозрюваного зі свідком обвинувачення. Він ключовий гравець кримінального процесу. Саме він, найбільшою мірою, формує загальну лінію обвинувачення і правову позицію суду, який веде процес на матеріалах виключно обвинувачення. Євросуд по справі «Кононенко проти Російської Федерації» у 2011 році визнав невідповідними міжнародному праву рішення національних судів констатуючи: «права обвинуваченого… на захист були обмежені в ступені несумісній з гарантіями, передбаченими п.1 підп. «d» п.3 ст.6 Конвенції».

     Зрозуміло, що у цьому плані найбільшого значення набуває проблема якості збирання доказів. Особливого для нового типу «прискореного судочинства», введеного КПК.

     Якщо не входити в довгу дискусію з цього приводу, то головними доказами вини особи у вчиненні злочину виступають «показання» свідків, які «прямо чи непрямо» на це вказують. Для перевірки свідка на чесність і неупередженість КПК застосовує присягу.

    Чинний КПК недопустимими доказами вважає тільки такі, які отримані «внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини». Він визнає такими і «порушення права на захист і на перехресний допит». Для того, аби якось вийти з цієї ситуації, яка може в будь-який час ускладнити процес, законодавець, визначаючи рамки показань особою «лише щодо фактів, які вона сприймала особисто», застосовує традиційний прийом радянських архітекторів репресій: «за винятком випадків, передбачених цим кодексом». Він – на наступній сторінці КПК – «Показання з чужих слів». Причому, суд може це робити незалежно від первинних пояснень іншого свідка. Хоча і у «виняткових випадках». Складається враження, що суд має всі можливості покласти в основу свого рішення покази «з чужих слів», тобто непрямі докази. І буде діяти законно. Ну, що ж. Ще «Судебник» Івана ІІІ 1497 року, який вперше ввів змагальний, слідчо-розшуковий процес, уклав його в оригінальну форму – «облихования». Для визнання особи «ведомым лихим человеком», тобто винним, потрібні були показання «10-15 детей боярских или 15-20 добрых черных людей». При цьому, суд, обвинувачення і захист тоді ще були в одній особі.

      Відчуваєте загрозу? У найбіднішій країні Європи, де виборці  з радістю продають свободу за гречку, завтра з’явиться корпус «професійних свідків». Відкинути, що обвинувачення, отримавши такий «безцінний подарунок», відмовиться від «роботи» з такими свідками, не варто. Подивіться ще раз у телевізор. Правда, КПК робить їх можливими як докази тільки у випадку, «якщо сторони погоджуються визнати їх доказами». Але тут же, по-єзуїтські, він перекладає відповідальність за це на підозрюваного і обвинуваченого: «п.5. Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана».

   Занавіс впав. Чи потрібна тут згода захисту? Ото ж бо. Думайте. Не обов’язково.

      Автори КПК так і не зрозуміли змісту правила, яке описано у судовому прецеденті Англії у справі Крісті (1914 р.): доказ відхиляється завжди, якщо він здатен скоріше щось викликати, аніж чим щось доказати.

     На Заході, а це означає і у міжнародному праві, свідчення зі слухів є недопустимим. Це рука на ящику потворної і безжалісної Пандори. Дивно, але українці чекають її чомусь більше, аніж обіцяних реальних реформ.

     У цілому, важливо зрозуміти, що показання свідків взагалі не носять безумовного характеру. Тим більше з чужих слів. Це необ’єктивна форма інформації, а всього тільки парадигма. Та й широкий простір для зловживань і зговорів. Тому суд має оцінювати їх з точки зору надійності і достовірності. Перевірити показання з чужих слів об’єктивно неможливо, якщо не вірити в екстрасенсів. При цьому, підозрюваний, а, втім, і обвинувачений, виходячи із логіки КПК, втрачає реальну можливість оскаржувати правдивість фактів.

     Тому, відсутня ясність, чи пов’язує КПК допустимість доказів із їх правдивістю. Якщо обвинувачення уникає перехресних допитів, очних ставок, то воно і не бажає перевірок показань свідків на їх правдивість.

    У 2008 році Верховний Суд США скасував вирок відносно особи, звинуваченої у вбивстві своєї дівчини, оскільки звинувачення було збудовано тільки на прижиттєвих скаргах самої жертви. Це неоднозначне рішення. Але воно вимагало правдивості доказів.

     Значення для доказів вини, з огляду на міжнародне право,  мають тільки відомості про сприйняті факти, а не висновки, роздуми, оцінки, «чужі слова». Саме лише перші можуть, поряд із іншими доказами, свідчити про вину особи у вчиненні злочину.

    Якщо обвинуваченому загрожує довічне ув’язнення, то кримінальне провадження у суді першої інстанції здійснюється трьома суддями колегіально або судом присяжних.

   Не радійте. КПК підмінив поняття. Натомість традиційного неупередженого «суду вулиці» він ввів суд шеффенів. З двох професіональних суддів і трьох, присяжних засідателів. При них.

     Як і все інше, цей дивовижний витвір для національного кримінального процесу запозичили в Європі. ZN.UA. вже розвінчало цей міф, розлого проаналізувавши суд шеффенів і, щось схоже на нього, в Німеччині, Франції, Греції, Австрії і Швеції.

      Але оцініть самостійно.

     У Франції діють суди присяжних, виправні і поліцейські трибунали. Є трибунали великих і малих процесів. Кримінальні справи розглядаються, колегіально, трійкою суддів. Є ще Високий суд правосуддя – для президента і міністрів, які вчинили тяжкі злочини.

     Суд присяжних – це троє професіональних суддів на чолі із головою (членом апеляційного суду) і дев’ять присяжних з великого списку, які обираються спеціальними колегіями. Якщо приймається рішення проти обвинуваченого – треба 8 голосів.

     Англія. 12 присяжних для розгляду конкретної справи обираються із списку в 36-48 чоловік, виділених із великого списку. З можливістю мотивованого або немотивованого відводу одного, декількох, або навіть, усіх.

    Австрія – три професійні судді і вісім присяжних.

   Це, так звана, континентальна модель. Присяжні, разом із професіональними суддями, створюють одну колегію яка в дорадчй кімнаті приймає рішення усім складом.

      Верніться в дорадчу кімнату українського суду присяжних.

      Зараз надзвичайно важливо зрозуміти усім, громадянам, політикам, правоохоронцям і суддям – КПК приймався як частина великої політтехнології, чи це не дуже вдала спроба адаптувати національний кримінальний процес до Європи. Якщо мова йде про перше - ми  приречені. На витончені репресії з використанням самої потужної в Україні машини – судово-правоохоронної. При чому, публічно, у «прямому ефірі». Deja vu .  Якщо це рух до сучасного міжнародного права, то новий КПК потребує серйозного, у тому числі, і концептуального, доопрацювання. Ще більше потрібно змінити неймовірно великий масив законодавства, підзаконних актів, які пов’язані з революцією у кримінальному процесі України. Яка мала відбутись. Як і судова реформа.

Знаю, що складно. Але життя - складніше.

 Слухайте групи «Wild By Heart» де є такі рядки про неправедний суд.

…Бумерангом вернеться до тебе

    Твоє зло, й негатив,

    Не засуджений буде тільки той,

    Хто ніколи не судив.

…За все ти поплатишся сповна

    Від тебе відвернуться твої же друзі

   Попросиш допомоги в трудний момент

   Але тебе ніхто не помітить!

          Пісня групи Wild By Heart.