НЕПРИПУСТИМІ ПОМИЛКИ ВАКС НА ПОЧАТКУ ЗАПРОВАДЖЕННЯ АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДОЧИНСТВА

Неправильне визначення підсудності ВАКС на початковій стадії роботи суду може призвести в подальшому до колапсу антикорупційного судочинства

Вищий антикорупційний суд (далі - ВАКС) був створений і нещодавно розпочав свою роботу, отже розв’язання проблемних питань визначення його підсудності на початковому етапі мають важливе значення, оскільки це впливатиме на подальшу практику правозастосування з даного приводу.

Відповідно до п)6 ч.2 ст.412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підслідності.

Очевидним прикладом проблемних питань визначення підсудності ВАКС є рішення Апеляційної палати від 28.01.2020, яким вона відмовила у задоволенні клопотання захисника про  направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Миколаївського районного суду Львівської області за підсудністю. Про це йдеться у відповідній ухвалі у справі №991/196/20 провадження № 11-п/991/11/20 (далі - Ухвала).

Нажаль, є обґрунтовані підстави вважати, що позиція суду не узгоджується з вимогами КПК, а його висновки, які зроблені у самій ухвалі є суперечливими. 

Зокрема, захист стверджував, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил предметної підсудності, передбачених ст.33¹ КПК та пунктом 20¹ розділу ХІ Перехідних положень КПК, оскільки обвинувачені не є ні керівниками суб’єкта великого підприємства, ні службовими особами державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб’єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків та жодному з обвинувачених не інкримінується вчинення кримінальних правопорушень за ст.369 та ч.1 ст.369² КК. Також захист вважає, що визначення прокурором підслідності досудового розслідування (за Національним антикорупційним бюро України) не є за змістом тотожним поняттю підсудності та автоматично не визначає підсудність за ВАКС.

В Ухвалі зазначається, що:  “колегія суддів погоджується з доводами заявників клопотань про направлення кримінального провадження до іншого суду в тій частині, що за ознаками, передбаченими пунктами 1,2, абзацом 1 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК України, зазначене кримінальне провадження дійсно є непідсудним Вищому антикорупційному суду, вказана позиція не оспорюється учасниками даного судового провадження, в тому числі прокурорами за змістом поданих заперечень”. Одночасно суд в ухвалі вважає, що “перше речення абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК України, як і будь-яке інше положення пунктів 1-3 ч.5 ст.216 КПК України передбачає умову, яка одночасно визначає підслідність детективів НАБУ та предметну підсудність Вищого антикорупційного суду”;  “перше речення абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК України передбачає умову, наявність якої за ст.33¹ КПК України визначає, що кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду, яка полягає у тому, що злочин, передбачений абз.1 ч.5 ст.216 КПК України заподіяв або міг заподіяти тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а  також державним чи суспільним інтересам”; “пункти 1-3 ч.5 ст. 216 КПК передбачають умови, які слугують для визначення одночасно як підслідності НАБУ так і предметної підсудності Вищого антикорупційного суду тобто такі підслідність та підсудність у значній мірі співпадають, то для встановлення правової природи предметної підсудності цього суду слід взяти до уваги завдання НАБУ”.

Виходячи з такої логіки, визначення підсудності перебуває, за наявності певних умов, у причинно-наслідковому зв’язку та залежить від визначення підслідності прокурором, що, по суті, судовим рішенням розширює наявні у прокурора повноваження щодо можливості визначення ним не тільки підслідності кримінальних проваджень НАБУ (як це передбачено ст.36, абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК), а й підсудності ВАКС таких проваджень. Зокрема, абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК України встановлює факультативні умови підслідності кримінального провадження НАБУ, які залежать виключно від волі та процесуального рішення прокурора, тобто по суті є вірогідними. 

Судом фактично погоджується нібито підслідність НАБУ завжди визначає підсудність Вищому антикорупційному суду, що суперечить як практиці, так і закону (див. наприклад ч. 3 ст. 32 КПК).

Завданням ВАКС є здійснення правосуддя відповідно до визначених законом засад та процедур судочинства з метою захисту особи, суспільства та держави від корупційних і пов’язаних із ними злочинів та судового контролю за досудовим розслідуванням цих злочинів, дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а також вирішення питання про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави у випадках, передбачених законом, у порядку цивільного судочинства (стаття 3 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд”) 

 До повноважень ВАКС належить: 1) здійснення правосуддя як суд першої та апеляційної інстанцій у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до його юрисдикції (підсудності) процесуальним законом, а також шляхом здійснення у випадках та порядку, визначених процесуальним законом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у таких кримінальних провадженнях, здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанції у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави в порядку цивільного судочинства; 2) аналіз судової статистики, вивчення та узагальнення судової практики у кримінальних та інших провадженнях, віднесених до його підсудності, інформування про результати узагальнення судової практики Верховного Суду та надання йому пропозицій до висновків щодо проектів законодавчих актів, які стосуються організації та діяльності Вищого антикорупційного суду, спеціальних вимог до суддів цього суду та гарантій їх діяльності, а також оприлюднення їх на своєму офіційному веб-сайті  (стаття 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд»). 

З огляду на викладене: 

-      завдання та повноваження Вищого антикорупційного суду не перебувають у причинно-наслідковій залежності від завдань та функцій НАБУ;

-      завдання НАБУ не можуть впливати на визначення підсудності, оскільки підсудність має визначатися виключно кримінальним процесуальним законом згідно зі ст. 1 КПК України і не залежати від завдань НАБУ;

-      наведені в Ухвалі висновки суду суперечать принципу правової визначеності і ставлять питання підсудності ВАКС у залежність від факультативних факторів пов’язаних з повноваженнями прокурора щодо визначення підслідності кримінального провадження за НАБУ.

Одночасно, виходячи з практики ЄСПЛ, питання підсудності має бути регламентовано та не створювати додаткових сумнівів стосовно правомочностей суду розглядати конкретну справу.

У п.25 Рішення ЄСПЛ від 21 жовтня 2010 року «Жук проти України» Суд нагадує, що «принцип процесуальної рівності сторін, один з елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище по відношенню до протилежної сторони».

У п.66 Рішення у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (заява №4785/02, Рішення від 10 грудня 2009 року) ЄСПЛ зазначає, що «згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб’єктивного та об’єктивного критеріїв. За суб’єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об’єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див. зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії», рішення від 24 лютого 1993 року, «Веттштайн проти Швейцарії»). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» ( Pullar v. the United Kingdom).  

Статтею 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом. Суддя розглядає справи, одержані згідно з порядком розподілу судових справ, установленим відповідно до закону. На розподіл судових справ між суддями не може впливати бажання судді чи будь-яких інших осіб.

Пункт 1 статті 6 Конвенції вимагає аби суди були «встановлені законом». У цьому є забезпечення щоб судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежала від розсуду органів виконавчої влади, а регулювалася законом, що приймається парламентом (рішення ЄСПЛ у справах Pandjikidze and others v. Georgia, заява 30323/02, § 105, Richert v. Poland, заява № 54809/07 § 42). Організація судової системи має бути визначена законом і не може бути віддана на розсуд судових органів, хоча це і не виключає певної свободи для тлумачення відповідного законодавства (рішення ЄСПЛ у справі Coeme and Others v. Belgium, заяви № № 32492/96,32547/96,32548/96,33209/96,33210/96, § 99, 107-08). 

Якщо суд не має юрисдикції судити підсудного відповідно до чинних положень національного права, він не є “встановленим законом” (рішення ЄСПЛ у справах Jorgic v. Germany, заява № 74613/01, §64).

У розумінні наведеної практики ЄСПЛ, лише ознаки, передбачені пунктом 1, 2 та абзацом 1 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК є імперативними, тобто такими, що «встановлюють підсудність за законом». 

Стосовно постанови прокурора про визначення підслідності та її впливу на визначення підсудності слід привернути увагу до наступного.

За ст.33¹ КПК Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206², 209, 211, 366¹ КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК. Тобто законодавець встановив підсудність кримінальних проваджень ВАКС у залежність від імперативно визначених КПК обставин, якими є умови вказані у пунктах 1-2 та абз.1 п.3 ч.5 ст.216 КПК. Такий висновок обумовлюється приписами ст.8, ч.1 ст.9, а також ч.5 ст.9 КПК, за якою кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Абзац 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК визначає факультативну можливість прокурора, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами НАБУ, своєю постановою відносити кримінальне провадження у злочинах, передбачених абзацом 1 цієї частини до підслідності детективів НАБУ, якщо відповідним злочином було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної/юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам. Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди життєво важливим інтересам суспільства та держави, зокрема державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов’язків трьох чи більше осіб. Така можливість прокурора який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами НАБУ, стосується дискреційного визначення ним виключно підслідності кримінального провадження за НАБУ, а не підсудності кримінальних проваджень ВАКС. 

Підсудність у кримінальному провадженні – це сукупність специфічних характеристик кримінального провадження, яка визначає певний судовий орган, на який покладається обов’язок розгляду даного провадження. Додержання встановлених законом правил про підсудність є невід’ємною умовою забезпечення права на повноважений (компетентний) суд та права на справедливий суд.  

Аналізуючи п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК у сукупності з іншими положеннями КПК, слід сказати, що абзац другий пункту 3 ч.5 ст.216 КПК визначає дискреційні повноваження прокурора на визначення ним підслідності певної категорії кримінальних проваджень. З урахуванням принципу правової визначеності підсудність кримінального провадження може бути визначена лише чіткою імперативною нормою кримінально-процесуального закону і не може ставитися у залежність від рішення посадової особи органу прокуратури, навіть якщо таке рішення прийняте в рамках законних повноважень. Поняття “підслідність” не є тотожним поняттю “підсудність”, отже визначення підслідності провадження за НАБУ не тягне за собою автоматичного визначення підсудності такого провадження ВАКС, навіть якщо така підслідність визначена  згідно з абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК.

Не може бути підставою для визначення підсудності за ВАКС факт існування постанови прокурора про визначення НАБУ органом досудового розслідування у кримінальному провадженні. Постанова прокурора, прийнята у випадках, передбачених абзацем 2 п.3 ч.5 ст.216 КПК, про визначення підслідності кримінального провадження, водночас не може визначати підсудність данного провадження, зокрема, і підсудність того чи іншого провадження ВАКС (див. ухвала Вищого антикорупційного суду від 19.11.2019 справа №494/607/18 провадження №1-кп/991/137/19).

Оскільки законом (абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК) прямо не передбачено підсудність кримінального провадження ВАКС, то така підсудність не може бути визначена лише на підставі наявності постанови прокурора про визначення підслідності за НАБУ.

Зазначене дозволяє зробити висновок, що коли законом прямо не передбачено підсудність конкретного кримінального провадження ВАКС, то така підсудність не може бути визначена лише на підставі наявності постанови прокурора про визначення підслідності за НАБУ.

Отже слід погодиться з позицією суду, що постанова прокурора про визначення підслідності кримінального провадження за НАБУ не є підставою для визначення підсудності. 

Так, суд в Ухвалі зазначає, що постанова прокурора не є ні актом парламенту, ні актом делегованого законодавства, а є правозастосовчим актом, який у контексті практики ЄСПЛ є актом виконавчої влади та який не може впливати на предметну підсудність Вищого антикорупційного суду. У випадку, передбаченому абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК України, уповноважний прокурор такою постановою визначає лише підслідність кримінального провадження. Положення абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК України, яким закріплюється право прокурора, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, що проводяться детективами НАБУ своєю постановою віднести кримінальне провадження у злочинах, передбачених абз.1 ч.5 ст.216 КПК, до підслідності детективів НАБУ, встановлює лише процесуальний порядок зміни підслідності у таких випадках. 

Суд в Ухвалі від 28.01.2020, з одного боку, погоджується з тим, що “постанова прокурора, прийнята на підставі абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК не є складовою умови, передбаченої цим абзацом, наявність якої за статтею 33¹ КПК визначає, що кримінальне провадження підсудне ВАКС, а, з іншого, вважає, що предметна підсудність Вищого антикорупційного суду визначається в залежності від заподіяння або можливості заподіяти тяжких наслідків  відповідними злочинами, вказаними у абз.1 ч.5 ст.216 КПК.  Таким чином якщо погодитися зі змістом даної Ухвали тоді слід дійти висновку, що суд вважає всі кримінальні правопорушення, визначені абз.1 ч.5 ст.216 КПК, які мають аналогічні наслідки підсудні ВАКС, незалежно від того, хто саме здійснював у них досудове розслідування. Зазначене, з одного боку, значно безпідставно розширює підсудність Вищого антикорупційного суду та змінює встановлені законом імперативні межі його (ВАКС) функціональних повноважень, а з іншого - створює правову невизначеність у реалізації права на справедливий суд. Але такий висновок не може бути прийнятним.

У справі «Совтрансавто-Холдинг проти України» (рішення щодо суті) №48553/99 від 25.07.2002, ЄСПЛ констатує наявність порушення п.1 ст.6 Конвенції, оскільки справу компанії-заявника було переглянуто в порядку судового нагляду, також рішення у справі судів різних рівнів часом були суперечливими або й протилежними, а Вищий арбітражний суд України двічі скасовував рішення нижчих судів з причин неправильного застосування відповідного законодавства. Крім того, численні випадки втручання представників законодавчої та виконавчої влади на найвищому рівні у процес розгляду справи компанії-заявника, які свідчили про неповагу до самої суддівської функції, не відповідали критерію «незалежного та безстороннього суду».

В Ухвалі від 28.01.2020 також зазначається, що “на переконання колегії суддів, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження, заподіяння майнової шкоди державі в особі ПАТ “НАК Нафтогаз України”, на загальну суму 1 425 737 709, 22 грн., охоплюється поняттям абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК України, відповідно до якого злочином було заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам”. При цьому предметна підсудність ВАКС визначається належністю заподіяння або можливістю заподіяння тяжких наслідків відповідними злочинами. 

Такий висновок суду не є прийнятним, оскільки:

- по-перше, майнова шкода ПАТ “НАК Нафтогаз України”, яка є юридичною особою (акціонерним товариством) не може автомативно вважатися шкодою, яка заподіяна державі;

- по-друге, оцінка факту її заподіяння або можливості її заподіяння є предметом доказування в ході судового розгляду кримінального провадження по суті, який (судовий розгляд по суті) і здійснює (має такі повноваження) оцінку всіх обставин кримінального провадження, що обумовлене гарантованим Конституцією України принципом презумпції невинуватості особи;

- по-третє, в абзаці 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 врегульоване виключно питання підслідності НАБУ, а не умови, які визначають підсудність ВАКС.

Так, у справі «Barberà, Messegué et Jabardo v. Spain» ЕСПЧ зазначив, що: "п. 2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов’язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного. З цього принципу слідує також, що обов’язком обвинувачення є інформування особи про висунуті обвинувачення, щоб вона могла підготувати та належним чином представити аргументи на свій захист".

Практика ЄСПЧ (див. п.42 Рішення у справі «Грабчук проти України», заява  №8599/02, від 21 вересня 2006 року, «Пантелеєнко проти України», заява №11901/02,  від 29 червня 2006 року, Daktaras v. Lithuania, заява № 72758/01 п.31, від 28 квітня 2005 року, див. також «Мінеллі проти Швейцарії», «Енглерт проти Німеччині», «Ньолькенбокгоф проти Німеччині», «Капо проти Бельгії», «Ламанна проти Австрії», «Хаммарн проти Норвегії») встановлює, що презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону. Цього достатньо, навіть за відсутності жодного формального висновку, що існує деяка підстава припустити, що посадова особа вважає цю особу винною. При цьому, межі п.2 статті 6 Конвенції не обмежуються  порушенням кримінальної справи, а поширюються на судові рішення, прийняті після того, як переслідування було припинено (див. зокрема, Sekanina v. Austria, рішення від 25 серпня 1993 року, п.30, Series A. no 226 A; та О.v.Norway, заява № 29327/98, ECHR 2003-II).

Безумовно, що виконання вказаної Ухвали від 28.01.2020 перебуває у прямій залежності із порушенням права на справедливий (повноважний) суд, принципу правової визначеності, оскільки Ухвала, по-суті, змінює функціональні повноваження суду (розширює його предметну юрисдикцію). 

Така позиція Апеляційної палати не узгоджується з іншою практикою ВАКС, що створює ризики для наявності виняткового судочинства. 

На думку автора, створення такої ситуації з визначенням підсудності потребує перегляду рішення Апеляційної палати ВАКС. 

Кримінальний процесуальний закон оперує поняттями: територіальної (стаття 32 КПК), інстанційної (стаття 33 КПК) та предметної (стаття 33¹ КПК) підсудності. 

Згідно з принципами територіальної підсудності кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування. Дія цього абзацу не поширюється на кримінальні провадження, що віднесені до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду згідно з правилами статті 33¹ цього Кодексу (абз.2 ч.1 ст.32 КПК). Отже, у випадку відсутності підстав для визначення предметної підсудності кримінального провадження за ВАКС, підслідність повинна визначатись за територіальною ознакою.

У разі якщо кримінальне правопорушення, досудове розслідування якого проводилося територіальним управлінням Національного антикорупційного бюро України (крім злочинів, які цим Кодексом віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду), вчинено у межах територіальної юрисдикції місцевого суду за місцезнаходженням відповідного територіального управління НАБУ, то кримінальне провадження здійснює суд, найбільш територіально наближений до суду за місцезнаходженням відповідного територіального управління Національного антикорупційного бюро України, іншої адміністративно-територіальної одиниці (Автономної Республіки Крим, області, міста Києва чи Севастополя) (ч. 3 ст. 32 КПК). Цей припис закону свідчить про існування у КПК врегульованих ним випадків у яких здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях НАБУ та його територіальними управліннями жодним чином не впливають на підсудність таких кримінальних проваджень ВАКС. Таким самим випадком є й припис, що міститься у абз.2 п.3 ч.5 ст.216 КПК.

Відповідно до принципів інституційної підсудності  кримінальне провадження у першій інстанції здійснюють місцеві загальні суди, а також ВАКС. Кримінальне провадження в апеляційній інстанції здійснюють відповідні апеляційні суди, а також Апеляційна палата ВАКС. Кримінальне провадження у касаційній інстанції здійснює Верховний Суд. Кримінальне провадження за нововиявленими обставинами здійснюється судом, який ухвалив рішення, що переглядається. Кримінальне провадження за виключними обставинами здійснюється з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини третьої статті 459 цього Кодексу, судом, який ухвалив рішення, що переглядається, а з підстави, визначеної пунктом 2 частини третьої статті 459 цього Кодексу, - Великою палатою Верховного Суду.

Предметна підсудність ВАКС (стаття 33¹ КПК України) фактично стосується встановлення меж такої підсудності одного спеціалізованого суду – Вищого антикорупційного суду. Так, ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206^2, 209, 211, 366¹ Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п’ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України (ч. 1 ст. 33¹ КПК України). Слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті. Інші суди, визначені КПК, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо злочинів, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду (крім випадку, передбаченого абзацом сьомим частини першої статті 34 цього Кодексу).

Одночасно закон передбачає випадки визначення підсудності, коли правила підсудності були порушені і кримінальне провадження належить передати з одного суду до іншого. При цьому юрисдикції судів можуть бути тотожними, а можуть бути різними. З урахуванням вказаних особливостей різним є й  механізм передачі кримінальних проваджень з одного суду до іншого.

З аналізу правової ситуації, що є предметом розглядуваної проблеми вбачається, що  визначення підсудності кримінального провадження фактично відбулося з порушенням правил підсудності Апеляційною палатою ВАКС, який є судом апеляційної інстанції. 

Аналіз вимог чинного законодавства України дозволяє встановити принаймні два можливі варіанти зміни вказаної Ухвали: в суді апеляційної інстанції та  поданням клопотання в порядку ч.3 ст. 34 КПК до Касаційного кримінального суду ВС.

Статтею 34 КПК визначені випадки, коли кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, зокрема, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності (п.1 ч.1 ст.34 КПК).

Питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п’яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала (ч.2 ст.34 КПК).

Питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п’яти суддів Апеляційної палати ВАКС за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п’яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.

Питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого вмежах юрисдикції різних апеляційних судів, а також про направлення провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого, вирішується колегією суддів Касаційного кримінального суду ВС за поданням суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п’яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала (ч.3 ст.34 КПК).

Cуд апеляційної інстанції - відповідний апеляційний суд, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться суд першої інстанції, що ухвалив оскаржуване судове рішення, а також Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду - стосовно судових рішень Вищого антикорупційного суду, ухвалених як судом першої інстанції, а також стосовно судових рішень інших судів першої інстанції, ухвалених до початку роботи ВАКС в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених цим Кодексом до підсудності Вищого антикорупційного суду (п.20 ст.3 КПК).  Суд касаційної інстанції - Верховний Суд (п.21 ст.3 КПК). Суд першої інстанції - місцевий загальний суд, який має право ухвалити вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження, а також Вищий антикорупційний суд у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до його підсудності цим Кодексом, а також апеляційний суд у випадку, передбаченому цим Кодексом (п.22 ст.3 КПК України).

Кримінальний процесуальний закон  передбачає, що направлення кримінального провадження з одного суду до іншого вирішується у тому числі  за клопотанням сторін чи потерпілого, оскільки на етапі визначення підсудності можуть бути порушені правила цієї підсудності, передбачені КПК. Наявність можливості та права ініціювати перегляд судового рішення, яким визначена підсудність є, очевидно, важливою гарантією забезпечення законності кримінального провадження. Якщо сторони шляхом подання відповідних клопотань суду, вказане питання не порушують перед судом  вищої інстанцій то вважається, що спору стосовно того повноважний суд чи ні не існує. Наявність спору про те, який саме суд має повноваження та компетенцію здійснювати судовий розгляд матеріалів – це не просто спір про підсудність, але, й, очевидно, спір про повноважний (компетентний) суд в широкому розумінні та про право щодо реалізації гарантій на справедливий суд. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його клопотання/скарги щодо розгляду його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом.

У ситуації, що є предметом аналізу судовим рішенням яке викликає запитання є рішенням суду апеляційної інстанції. Вказаним рішенням (Ухвала від 28.01.2020) кримінальне провадження Апеляційною палатою віднесено до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду. З такою позицією очевидно погоджується сторона обвинувачення. Проте, сторона захисту вважала, що кримінальне провадження має бути розглянуто в суді загальної юрисдикції – територіальної юрисдикції Миколаївського районного суду Львівської області. 

Отже, йдеться як раз про наявність спору пов’язаного з судами апеляційних інстанцій різних юрисдикцій. Зазначене очевидно дозволяє стороні захисту скористатися встановленим КПК механізмом визначення підсудності шляхом подання відповідного клопотання до Касаційного кримінального суду Верховного Суду. Чинний КПК не містить заборон щодо такого звернення сторони захисту, отже виходячи зі змісту ст.19 Конституції України, остання має гарантовану можливість скористатися правом встановленим абз.1 ч.3 ст.34 КПК.

У разі, якщо сторона захисту не скористається своїм правом на таке звернення, яке по суті є оскарженням вказаного рішення до суду вищого рівня у подальшому буде вважатися, що вона не може посилатися на те, що суд не був компетентним чи повноважним, адже навіть у розумінні Конвенції сторона захисту вважатиметься такою, що не скористалася всіма засобами правового захисту, які передбачені чинним законодавством України. 

Статтею 31 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» визначено, що “у системі судоустрою діють вищі спеціалізовані суди як суди першої та апеляційної інстанції з розгляду окремих категорій справ». Вищим спеціалізованим судом є Вищий антикорупційний суд. Вищі спеціалізовані суди розглядають справи, які віднесені до їх юрисдикції процесуальним законом. У складі вищого спеціалізованого суду можуть утворюватися судові палати для розгляду окремих категорій справ у першій інстанції, а також утворюється апеляційна палата для розгляду справ в апеляційній інстанції. 

Відповідно до ст.412 КПК істотним порушенням вимог кримінального законодавства є ухвалення судового рішення незаконним складом суду (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України). У такому випадку судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню. 

Згідно з ст.392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили. До таких судових рішень закон відносить й інші ухвали у випадках, передбачених КПК (п.3 ч.1 ст.392 КПК). 

Як вже зазначалось, відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» антикорупційний суд здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанцій у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до його юрисдикції (підсудності) процесуальним законом, а також шляхом здійснення у випадках та порядку, визначених процесуальним законом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у таких кримінальних провадженнях, здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанції у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави в порядку цивільного судочинства. 

Згідно з п.8. ч.2 ст.129 Конституції України, однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

У постанові Великої палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі 738/1482/16-к зазначається, що виходячи з положень п.8 ч. 3 ст. 129 Конституції України в редакції Закону № 1401-VІІІ, право на оскарження судового рішення в кримінальному провадженні має обмежений характер та реалізується виключно у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

        На забезпечення реалізації цієї засади  спрямована стаття 14 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Гарантія права на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому засіданні, передбачена й у ч. 2 ст. 24 КПК.

         Забезпечення права на оскарження включає як можливість оскарження рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, так і обов’язок цих посадових осіб прийняти та розглянути подану скаргу.

КСУ у низці рішень висловлена правова позиція щодо права на оскарження судових рішень та доступу до правосуддя, згідно з якою кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку; суд не може відмовити у правосудді,   якщо особа вважає, що її права і свободи порушені або порушуються, створені або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод; відмова суду у прийнятті заяв, скарг, оформлених відповідно до чинного законодавства, є порушенням права на судовий захист, яке, згідно зі ст. 64 Конституції України, не може бути обмежене (див. пункти 1,2 резолютивної частини Рішення КСУ від 25.12.1997 № 9-зп;  абз. 7 п. 3 мотивувальної частини рішення КСУ від 25.04.2012 № 11-рп/2012).

Право на оскарження у кримінальному провадженні забезпечується встановленням у нормах КПК порядку і строків подання (у деяких випадках і розгляду) скарг на дії, бездіяльність і рішення суду, слідчого судді, прокурора, слідчого. Гарантією здійснення права на оскарження дій, бездіяльності та рішень у кримінальному провадженні є обов’язок посадових осіб роз’яснювати порядок скарження при проведенні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень, а також забезпечувати можливість реалізації цих прав.

Конституційні гарантії права на судовий захисті на перегляд вироку передбачають забезпечення кожному розгляд його справи в судах першої, апеляційної, й касаційної інстанцій. Право особи на перегляд вироку судом вищого рівня передбачено п.5 ст.14 МПГПП та іншими міжнародно-правовими документами. Відтворюючи цей міжнародно-правовий стандарт КПК містить статті в яких він реалізується (глави 31-32 КПК). 

Забезпечення апеляційного й касаційного оскарження грунтується на інстанційній побудові судової системи, розмежуванні функцій судів різних інстанцій, можливості розглядати те або інше кримінальне провадження декількома судами.

Можливість оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій є реалізацією права особи на судовий захист. 

Як зазначає КСУ, перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку  гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина (Рішення КСУ у справі за конституційним зверненням громадянина Касьяненка Бориса Павловича щодо офіційного тлумачення положень пункту 8 частини третьої Конституції України, частини другої статті 383 Кримінально-процесуального Кодексу України (справа № 1-33/2007, № 11-рп/2007 від 11.02.2007).

Частиною 2 ст. 424 КПК передбачено, що ухвали суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також ухвали суду апеляційної інстанції можуть бути оскаржені в касаційному порядку, якщо вони перешкоджають подальшому кримінальному провадженню, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Частиною 2 ст. 424 КПК також передбачено, що заперечення проти інших ухвал можуть бути включені до касаційної скарги на судове рішення, ухвалене за наслідками апеляційного провадження.

І.В.Главюк, Г.В.Лукашкіна, С.М.Міщенко до ухвал, які перешкоджають подальшому кримінальному провадженню, відносять: ухвали про закриття кримінального провадження; ухвали про повернення обвинувального акта; клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; ухвали про повернення апеляційних скарг; ухвали про відмову у відкритті апеляційного провадження (ч. 6 ст. 399 КПК); ухвали про закриття апеляційного провадження (Кримінальний процесуальний кодекс України: Науково-практичний коментар /Відп. Ред. С.В. Ківалов, С.М. Міщенко, В.Ю. Захарченко. – Х. : Одіссей, 2013 – с. 759).

Частиною 3 ст. 21 КПК встановлено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов’язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

У постанові ВС від 4.04.2019 у справ №161/14423/18 зазначається, що при вирішенні питання, чи є підстави для оскарження рішення суду до суду вищого рівня особою, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді, ключовим є з’ясування, чи насправді це рішення стосується інтересів конкретної особи.

Однією з загальних засад кримінального провадження є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п.17 ч.1 ст.7 КПК). 

Відповідно до положень ст.24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до ст.14 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» учасники справи, яка є предметом судового розгляду, та інші особи мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Верховний Суд здійснює правосуддя як суд касаційної інстанції, а у випадках, визначених процесуальним законом, - як суд першої або апеляційної інстанції, в порядку, встановленому процесуальним законом; здійснює узагальнення судової практики та забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. 

В Ухвалі Апеляційної палати ВАКС від 28.01.2020, суд вказує, що він є “апеляційним судом” та що ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не піддягає”. Одночасно суд, при обґрунтуванні своєї позиції посилається  на ч.1 ст.33¹, ст.34, ч.2 ч.5 ст.216, статей 372, 376, ч.4 ст.532, п.20² Розділу ХІ Перехідні положення КПК.  Одночасно жодна з перелічених норм (ч.1 ст.33¹, ст.34, ч.2 ч.5 ст.216, статей 372, 376, ч.4 ст.532, п.20² Розділу ХІ Перехідні положення) не встановлює жодних заборон для реалізації права на оскарження судового рішення. Адже сама можливість оскарження є не тільки однією з загальних засад кримінального провадження (п.17 ч.1 ст.7 КПК), але є гарантованим особі правом. Тим більше, що у даній ситуації судом вищого рівня до Апеляційної палати ВАКС є Верховний Суд. Кримінальний процесуальний закон встановлює часові обмеження щодо подачі апеляційних  (ст. 395 КПК) та касаційних (ст.426 КПК) скарг. Одночасно КПК не обмежує право особи подавати одночасно апеляційні/касаційні скарги та порушувати питання стосовно передачі кримінальних проваджень до повноважного суду. 

Ухвала Апеляційної палати ВАКС від 28.01.2020, якою визначена підсудність кримінального провадження за Вищим антикорупційним судом, через обставини викладені вище,  очевидно має бути перевірена вищим судом аби спростувати чи підтвердити твердження про те, що ВАКС є повноважним судом в контексті Конвенції та вимог КПК. Розгляд питання стосовно підсудності та механізму її визначення у кримінальному провадженні в суді вищого рівня виключить всі сумніви щодо повноважності ВАКС у даному кримінальному провадженні та інших тотожних справах.

Дану Ухвалу доцільно переглянути з метою забезпечення єдності судової практики, оскільки: 

1) підстави, якими суд тлумачить межі своєї (Вищого антикорупційного суду) підсудності не співпадають з тлумаченням меж підсудності в інших (аналогічних за предметом судового розгляду) рішення суду однієї юрисдикції (див. ухвали Вищого антикорупційного суду від 19.11.2019 справа 494/607/18 провадження 1-кп/991/137/19; ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.12.2019 №409/1465/16-к провадження №11-кп/991/13/19);

 2) зазначене неспівпадіння у розумінні меж підсудності порушує принцип правової визначеності, принцип рівності учасників кримінального провадження; 

3) спір про підсудність між ВАКС та судами загальної юрисдикції призведе до порушення права на справедливий (повноважний) суд у розумінні Конвенції.

Оскільки за п.22 ст.3 КПК судом першої інстанції є місцевий загальний суд, який має право ухвалити вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження, а також Вищий антикорупційний суд у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до його підсудності цим Кодексом, а також апеляційний суд у випадку, передбаченому цим Кодексом, постановлена за результатами розгляду клопотання сторони захисту Ухвала Апеляційної палати ВАКС від 28.01.2020 має статус ухвали суду постановленої, як першою інстанцією. 

Зокрема, Апеляційна палата ВАКС розглядала питання визначення підсудності у кримінальному провадженні вперше, тобто діяла як суд першої інстанції стосовно розгляду клопотання з зазначеного питання. 

Апеляційна палата постановила Ухвалу не за результатами апеляційного перегляду судового рішення суду першої інстанції з питань підсудності кримінального провадження. Будь-яке рішення суду, як вже зазначалося вище згідно з п.8. ч.2 ст.129 Конституції України, може бути переглянуто судом в апеляційному порядку. КПК не містить жодних заборон чи обмежень оскаржувати судові рішення Апеляційної палати ВАКС про визначення підсудності, прийняти ним до початку судового розгляду, до суду вищого рівня в порядку апеляційного оскарження. 

У правовій ситуації, що досліджується ставиться під сумнів наявність у ВАКС повноважень на судовий розгляд окремого кримінального провадження та прийняття рішень за його результатами. 

Розв’язуючи дане питання, слід мати на увазі, що відповідно до ст.412 КПК ухвалення судового рішення незаконним складом суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Отже перегляд рішення Апеляційної палати ВАКС Касаційним кримінальним судом Верховного Суду  має вирішити вказаний спір на користь однієї із сторін (сторони захисту чи сторони обвинувачення) і таким чином визначити належну підслідність. 

ЄСПЧ неодноразово зазначав у своїх рішеннях, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод не зобов’язує держав-учасниць створювати апеляційні чи касаційні суди, однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись визначених у статті 6 Конвенції гарантій кожного на справедливий розгляд його справи судом, що встановлений законом (пункт 22 рішення у справі "Сокуренко і Стригун проти України").

КСУ під час офіційного тлумачення вказаних вище положень статті 129 Конституції дійшов висновку, що винятки з правила про забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду мають бути визначені законом (Рішення від 11 грудня 2007 року N 11-рп/2007). 

КПК містить лише єдину заборону на оскарження, – її зафіксовано в частині 4 статті 424, згідно з якою не підлягають оскарженню в касаційному порядку ухвала слідчого судді після її перегляду в апеляційному порядку та ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на таку ухвалу. Як випливає з цього заборони стосуються лише касаційного оскарження.

Верховний Суд у своїй практиці звертає увагу, що згідно з частиною 2 статті 1 КПК, кримінальне процесуальне законодавство України складається не лише з цього Кодексу, але й з відповідних положень Конституції, міжнародних договорів, що обов’язкові для України, та інших законів.

У даному випадку доцільно послатися на аналогію застосування процесуального закону, що допускається згідно з ч.6 ст.9 КПК, вжиту Верховним Судом у постанові від 11.02.2016 №5-331кс15, який вказав: «Оскільки КПК не встановлює заборони на оскарження в касаційному порядку рішень суду щодо амністії, висновки касаційного суду у справі ″ОСОБА″ про те, що касаційну скаргу ним подано на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в касаційному порядку, суперечать нормам права, що передбачені кримінальним процесуальним законодавством України». Отже, позбавлення права, як на касаційне так і на апеляційне оскарження за відсутності забороні з цього приводу, суперечить нормам права, що передбачені кримінальним процесуальним законодавством України

Отже, на думку автора логічним у даному випадку видається розв’язати питання підсудності даного кримінального провадження у Касаційному кримінальному суді Верховного Суду і запровадження єдиного підходу до розв’язання такої проблеми з метою виключення у подальшому спору сторін кримінального провадження з цього питання.