Допит адвоката як свідка

…не можуть бути допитані як свідки адвокати з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, - адвокат Вадим Хабібуллін

У ст. 69 КПК України зазначено, що не можуть бути допитані як свідки адвокати з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості (п. 1); захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, представник потерпілого, позивача, відповідача про обставини, які стали їм відомі при наданні юридичної допомоги підзахисним або довірителям (п. 2). Захисниками та представниками зазначених учасників кримінального процесу на практиці переважно є адвокати.

До кола осіб, яких не можна допитати як свідків з питань, що становлять адвокатську таємницю, крім адвокат, належать: його помічник, посадові особи і технічні працівники адвокатського об’єднання(ч. 3 ст. 9, ч. 1 ст. 10 Закону України “Про адвокатуру”). “Це правило, – підкреслюють Т. Варфоломєєва та С. Гончаренко, – є абсолютно вірним, оскільки навряд чи можна перерахувати в законі всіх осіб, котрим стає відомо конфіденційна інформація, подана адвокату або отримана ним у зв’язку з поданням ним правової допомоги(наприклад, такою особою доцільно вважати спеціаліста, до якого має право звертатися адвокат згідно зі ст. 6 Закону “Про адвокатуру” (1, 50). М.Ю. Барщевський наголошує, що конфіденційність має застосовуватися безвідносно до того факту, що інші особи можуть володіти цією ж інформацією(2, 124). “Заборона для перелічених осіб виступати суб’єктами свідоцьких показань покликана забезпечити доброякісність джерела доказів. Вона спрямована на захист конституційних прав громадян і є однією з гарантій правильного здійснення правосуддя”(3, 20).

Водночас закон не забороняє допит адвоката як свідка з приводу необхідності з’ясування будь-яких інших фактів, які мають доказове значення у справі(наприклад, він є очевидцем вчинення злочину). Це не перешкоджає подальшому здійсненню ним своїх професійних прав і не є порушенням норм професійної етики(4, 212).

З питання, що досліджується, на окрему увагу заслуговує редакція п. 1 ст. 69 КПК. Ця норма передбачає можливість звільнення адвоката від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила ці відомості. Отже, в цьому випадку дозволяється допит адвоката з приводу того, що йому довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності.

Слід зазначити, що вказане правове положення сформульовано некоректно, оскільки заборона розголошення відомостей, що становлять адвокатську таємницю, є абсолютною й не може пов’язуватися з будь-якими дозволами на це. Такий дозвіл може бути пов’язаний лише з інформацією, яка має конфіденційний характер і не обіймається предметом адвокатської таємниці, виходить за її межі. У ст. 69 КПК повинно йтися про можливість допиту адвоката як свідка у разі звільнення його від обов’язку зберігати конфіденційну інформацію (а не професійну таємницю)особою, яка довірила йому ці відомості.

У зв’язку з викладеним важливо розглянути питання про співвідношення понять “конфіденційна інформація” та “адвокатська таємниця”.

За чинним законодавством України, існує певна неузгодженість між обсягом предмета адвокатської таємниці, як його визначено ст. 9 Закону “Про адвокатуру”, і ст. 9 Правил адвокатської етики, яка досить широко визначає предмет інформації, що вважається конфіденційною.

Обсяг інформації, що не підлягає розголошенню, можна визначити таким чином: “це вся інформація, одержана від клієнта і про клієнта, а також яка стала відомою адвокату у зв’язку з поданням правової допомоги, здійсненням захисту і представництва, щодо якої відсутня згода клієнта на її розголошення” (1, 50). Правила адвокатської етики зобов’язують зберігати конфіденційність, будь-якої інформації. Це, зокрема, інформація про клієнта, у тому числі щодо його особи або інших осіб, а також факт звернення до адвоката.

Правила адвокатської етики розмежовують інформацію, що становить адвокатську таємницю, та інформацію, що є конфіденційною. Це, випливає з чч.1. 3, 4, б ст. 9 Правил, де зазначено, що інформацією, на яку поширюється принцип конфіденційності, визнається будь-яка інформація, отримана адвокатом у процесі здійснення професійної діяльності. Однак це виходить за межі предмета адвокатської таємниці, визначеного чинним законодавством. Про відомості, що становлять адвокатську таємницю, у Правилах йдеться окремо. Таке поняття не уточнюється, оскільки його зміст визначає Закон “Про адвокатуру”. “Разом з тим у Правилах підкреслюється різниця між цими видами інформації. Конфіденційна інформація: 1) бути розголошена у разі “скасування” конфіденційності особою, яка зацікавлена в її дотриманні (або спадкоємцями цієї особи); 2) адвокат не відповідає за порушення принципу конфіденційності в разі допиту його у встановленому законом порядку як свідка щодо цих обставин. Розголошувати ж відомості, що становлять адвокатську таємницю, заборонено за будь-яких обставин, в тому числі й у разі спроб допитати адвоката з питань, які є її предметом” (5, 34). Наголосимо на причинах, що зумовили розбіжність між обсягом предмета адвокатської таємниці та предметом конфіденційної інформації. При прийнятті в 1992 р. Закону “Про адвокатуру” поняття “адвокатська таємниця” зазнало штучного звуження. Саме тому Спілка адвокатів України при розробленні Правил адвокатської етики закріпила поняття конфіденційної інформації в належно широких межах. Було наголошено на праві та обов ’ язку адвоката зберігати її саме в цьому обсязі. “Але, аби не наражати адвокатів на очевидну небезпеку притягнення до кримінальної відповідальності за відмову від надання свідчень у межах, що перебільшували визначені законом рамки адвокатської таємниці (адже Правила адвокатської етики є актом саморегуляції адвокатури, і органи слідства могли використати цей аргумент за відповідних обставин), частина четверта статті 9 Правил “зняла відповідальність” з адвоката на випадок “допиту його у встановленому законом порядку … стосовно обставин, які виходять за межі адвокатської таємниці, визначеної чинним законодавством, хоча й охоплюється предметом конфіденційної інформації, передбаченої цими Правилами” (6, 23).

“Проте зрозуміло, – підкреслюють О.Жуковська та К. Бузаджи, – що це вимушений і тимчасовий захід. Визначення адвокатської таємниці за “масштабом” має дорівнювати визначенню конфіденційної інформації, і обсяг предмета такої інформації потрібно визначити в Законі, але в тих ширших межах, які відповідають європейським підходам” (6, 23).

Саме з цих позицій слід оцінювати пропозиції робочої групи з’їзду адвокатів України щодо змін та доповнень до Закону України “Про адвокатуру”, де в ч. 2 ст. 9 наведено таке широке визначення адвокатської таємниці:

“2. Адвокатською таємницею є: 1) інформація про клієнта та третіх осіб, що стала відома адвокату у зв’язку зі здійсненням адвокатської діяльності; 2) факт звернення клієнта до адвоката або адвокатського утворення; 3) суть доручення чи питання, з яким клієнт звертався до адвоката (адвокатського утворення), суть консультацій, порад, роз’яснень, наданих адвокатом (адвокатським утворенням), складені документи правового характеру, всі матеріали, що складають адвокатське досьє, інформація, яка зберігається на електронних носіях, та будь-які документи і відомості, одержані адвокатом при здійсненні адвокатської діяльності; 4) зміст договору про надання правової допомоги; 5) документи, передані адвокату клієнтом; 6) інші відомості, пов’язані з наданням адвокатом правової допомоги” (6, 32-33).

Необхідно звернути увагу на протиріччя між ч. 4 ст. 9 та ст. 57 Правил адвокатської етики. У ст. 57 зазначено, що адвокат не має права при здійсненні професійної діяльності в суді будь-яким чином, безпосередньо або опосередковано порушувати конфіденційність інформації, яка належить до предмета адвокатської таємниці або є конфіденційною згідно з цими Правилами. Однак, у ч. 4 ст. 9 йдеться про те, що адвокат не відповідає за порушення принципу конфіденційності у випадках допиту його як свідка щодо обставин, які охоплюються предметом конфіденційної інформації, передбаченим Правилами адвокатської етики. Таким чином, адвокат, який має обов’язок перед підзахисним і особою, котрих конфіденційна інформація стосується, щодо збереження конфіденційності і наділений правом її зберігати у правовідносинах з усіма суб’єктами, які можуть вимагати її розголошення, не може розкривати навіть при допиті таку інформацію. В разі її розголошення адвокат повинен нести відповідальність за порушення свого обов ’ язку (5, 31).

Виходячи з викладеного вище, пропонуємо у п. 1 ч. 1 ст. 69 КПК слова “професійну таємницю” замінити словами “конфіденційну інформацію”. Причому конфіденційність певної інформації може бути відмінена особою, зацікавленою в її дотриманні (або спадкоємцями такої фізичної особи чи правонаступниками юридичної особи), тільки в письмовій або в іншій зафіксованій формі (ч. 3 ст. 9 Правил адвокатської етики). Якщо ж у майбутньому предмети адвокатської таємниці та конфіденційної інформації будуть тотожними, пропонуємо взагалі виключити з ч. 1 ст. 69 КПК положення, що не можуть бути допитані як свідки адвокати з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, котра довірила їм ці відомості.

Як уже наголошувалося, заборона розголошення адвокатської таємниці є абсолютною й не може пов ’ язуватися з будь-якими дозволами на це. Слід розуміти, що “адвокатська таємниця – це не таємниця клієнта, передана адвокату “на зберігання до вимоги”, і не таємниця лише одного адвоката, на яку поширюється його, а не клієнта “право власності”; це – їх спільна таємниця, правовий режим розголошення якої залежить від взаємної згоди клієнта і адвоката” (8, 107).

В юридичній літературі дискутується питання щодо збереження адвокатської таємниці в разі притягнення адвоката до кримінальної відповідальності. З цього приводу правильною видається позиція М.Ю. Барщевського, З.В. Макарової та А.Л. Ципкіна, які зазначають, що у цьому випадку адвокат вправі повідомити ті факти, які становлять адвокатську таємницю, оскільки він виступає не як свідок (2, 141; 9, 142-143; 9, 26).

Використані матеріали:

1. Варфоломєєва Т., Гончаренко С. Науково-практичний коментар до Закону України “Про адвокатуру”. Законодавство про адвокатуру та адвокатську діяльність: 36. норматив, актів: Коментар /Академія адвокатури України. – К.: Юрінком Інтер, 2003.

2. Барщевський М. Адвокатская э тика. – Самара, 1999.

3. Стахівський С. Показання свідка як джерело доказів у кримінальному процесі. Навчальний посібник. – К.: Олан, 2001.

4. Кримінально-процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар / За загальною редакцією В.Т.Маляренка, В.Г.Гончаренка. – К.: “Форум”, 2003.

5. Гончаренко С. Професійні права адвоката і гарантії адвокатської діяльносі в контексті прецедатного права Європейського суду з прав людини //Адвокат. – 2005. – №7.

6. Жуковська О., Бузаджик К. Професійні права адвокатів у контексті Європейської конвенції з прав людини: практика Європейського суду та українські реалії //Адвокат. – 2005. – №5.

7. Зміни та доповнення до Закону України від 19 жовтня 1992 року № 2887-ХП “Про адвокатуру” //Адвокат. – 2005. – №10.

8. Король В.В. Засада гласності кримінального судочинства України: поняття, зміст, підстави, обмеження. – Івано-Франківськ, 2003.

9. Макарова З.В. Гласность уголовного процесса: Монографи / Под ред. З.З. Зинатуллина. – Челябинск, 1993; Ц ы пкин А.Л. Адвокатская тайна. – Саратов, 1974.

Вадим Хабібуллін
Київ, Святошинський р-н
адвокат, правозахисник, громадський діяч