Обшук офісу адвоката

Поширеними на практиці є факти обшуків у приміщеннях адвокатів з вилученням досьє, причому як тих, що мають якесь відношення до предмета обшуку, так і інших, – адвокат Вадим Хабібуллін

Одним з найважливіших принципів, котрий справляє визначальний вплив на здійснення адвокатської професії, на стосунки між клієнтом і адвокатом, є принцип конфіденційності (ч. 1 ст. 4 Закону України “Про адвокатуру”). Специфічність стосунків, що виникають у процесі надання адвокатом правової допомоги, здійснення захисту і представництва, покладають на адвоката певні зобов’язання щодо нерозголошення інформації, яка стає йому відомою у зв’язку з виконанням професійної діяльності. Адже особа, котра звертається за правовою допомогою, має бути впевнена у нерозголошенні даних про неї, її близьких родичів, у неї мають бути гарантії збереження таємниці тих розмов, що велися з адвокатом, суті правових консультацій тощо [1, 26].

Адвокат зобов’язаний забезпечити такі умови зберігання документів, переданих йому підзахисним, адвокатських досьє та інших матеріалів, що знаходяться в його розпорядженні і містять конфіденційну інформацію, які виключають доступ до них сторонніх осіб. Пов’язаною з цим є проблема, коли в окремих випадках органи дізнання та досудового слідства порушують приписи закону щодо адвокатської таємниці. Поширеними на практиці є факти обшуків у приміщеннях адвокатських об’єднань та в особистих помешканнях адвокатів з вилученням досьє, причому як тих, що мають якесь відношення до предмета обшуку, так і інших.

Значний внесок у розроблення проблематики адвокатської таємниці зробили такі вчені, як Т.В.Варфоломеєва, І.Ю.Гловацький, С.В.Гончаренко, В.В.Король, С.М.Логінова та інші. Однак питання, пов’язані з законодавчою регламентацією охорони адвокатської таємниці при проведенні обшуків в офісах адвокатів, ще детально не досліджувалися. Спробуємо проаналізувати положення Кримінально-процесуального кодексу України, а також законодавство про адвокатуру щодо регламентації правової охорони адвокатської таємниці при провадженні такої слідчої дії, як обшук.

Обшук є слідчою дією, зміст якої полягає у “примусовому обстеженні приміщень та споруд, ділянок місцевості, окремих громадян з метою пошуку та вилучення предметів, що мають значення для справи, а також виявлення осіб, які розшукуються, трупів та тварин” [2, 8]. Статтею 177 КПК передбачено, що “обшук проводиться в тих випадках, коли є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі та цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини у справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні…”. Таким приміщенням може бути офіс адвоката.

В Україні законом не передбачено ніяких особливостей щодо проведення обшуку в приміщеннях, що використовуються для адвокатської діяльності. В зв’язку з цим заслуговує на увагу законодавство деяких країн Європи, яке регулює таке питання. Так, згідно зі ст. 56¹ КПК Франції обшук у адвоката здійснюється магістратом у присутності керівника професійного об’єднання або його представника [3, 44].

Виходячи зі змісту статей 52, 97 КПК ФРН можна зробити висновок, що при проведенні обшуку в офісі адвоката не підлягає вилученню листування між ним і обвинуваченим. Вказане обмеження діє лише тоді, коли матеріали знаходяться у адвоката. Обмеження не застосовується, якщо адвоката підозрюють у співучасті, пособництві або у переховуванні злочину чи злочинця, а також, якщо йдеться про речові докази [4, 290].

Відповідно до ст. 8 Закону “Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації” проведення слідчих дій (в тому числі і обшуку) щодо адвоката, в житлі та службових приміщеннях, що використовуються ним для здійснення професійної діяльності, допускається тільки на підставі рішення суду. Отримані під час слідчих дій відомості, предмети та документи можуть бути використані як докази обвинувачення тільки в тих випадках, коли вони не стосуються провадження адвоката у справах його підзахисних. Вказані обмеження не поширюються на знаряддя вчинення злочину, а також на предмети, які заборонені до обігу згідно із законодавством. Доречним буде згадати, що у Російській Імперії законодавство регулювало порядок проведення обшуків в офісі адвоката і за місцем його проживання (ст. 370 Статуту кримінального судочинства) [5, 157].

У ст. 20 Кодексу адвокатської етики Польщі зазначається, що в разі здійснення обшуку в приміщенні, в якому адвокат виконує свої професійні обов’язки, або в його приватному помешканні він має вимагати присутності представника органів адвокатського самоврядування [6, 62].

За законодавством Австрії асоціація адвокатів має бути заздалегідь поінформована про обшук, який планується провести в адвокатській конторі. Вилучені документи повинні бути опечатані й передані до суду, який у складі трьох суддів визначає ступінь конфіденційності інформації [7, 319].

За українським законодавством прямої заборони на обшук в офісі адвоката не встановлено. Разом з тим у ч. 8 ст. 48 КПК вказано, що “документи, пов’язані з виконанням захисником його обов’язків при участі в справі, не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню дізнавачем, слідчим, прокурором чи судом без його згоди”. У ч. 2 ст. 10 Закону “Про адвокатуру” в імперативній формі закріплено, що “документи, пов’язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню без його згоди”. “За логікою речей, ця гарантія, – як вірно відмічають О.Жуковська та К.Бузаджи, – фактично заперечує й можливість проведення обшуку в приміщеннях адвокатських об’єднань чи приміщеннях, де адвокат здійснює свою професійну діяльність індивідуально. Адже за змістом та призначенням обшуку як процесуальної дії він є невід’ємним від огляду всього, що є у приміщенні, в пошуку “предметів і документів”, задля виявлення яких і проводиться обшук. Знову ж таки, якщо йдеться (як найчастіше буває на практиці) про пошук документів під час обшуку з метою їх подальшого вилучення, то в цьому плані обшук за подібних обставин у приміщенні адвокатського об’єднання буде незаконним. Обшук же без вилучення документів (які шукали) втрачає будь-який прагматичний і процесуальний сенс. Тому очевидно, що стаття 10 Закону “Про адвокатуру” фактично забороняє не тільки огляд і вилучення документів, пов’язаних з виконанням адвокатом доручення, а й проведення обшуку в приміщеннях, де такі документи зберігаються” [8, 17-18].

Таку позицію займає і Спілка адвокатів України. В розроблених нею проектах змін і доповнень до Закону “Про адвокатуру” вже зверталась увага на необхідність заборони проведення обшуку адвоката та приміщень, де він здійснює професійну діяльність або мешкає. В резолюції з’їзду адвокатів України 2005 р. щодо концептуальних засад законодавчого розвитку адвокатури також наголошується, що в законодавстві України про адвокатуру потрібно передбачити положення про заборону проведення обшуку приміщення, де він здійснює діяльність або мешкає [9, 48].

Інша пропозиція висловлена в законопроекті С.Соболєва “Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Україні”, де вказувалось, що “при проведенні обшуку адвоката та приміщення, що використовується для здійснення адвокатської діяльності, має бути присутнім представник регіональної палати адвокатів. Обшук повинен обмежовуватися оглядом тільки тих предметів, що знаходяться в явному зв’язку з кримінальною справою, по якій ведеться слідство… При обшуці адвоката та приміщення, що використовується для здійснення адвокатської діяльності, не може бути порушена адвокатська таємниця” [10, 298-299].

У висновках на цей законопроект слушно зазначалось, що ст. 14 “фактично не передбачає ефективних обмежень щодо обшуку приміщень адвоката, взагалі нічого конкретного не містить про заборону вилучення документів адвокатських досьє. А з другого боку, ті обмеження, які цією статтею передбачені, є дуже конкретними і нереалістичними. Так, виникає питання, як практично можна реалізувати правило, передбачене ч. 9 ст. 14 проекту: “при обшуку адвоката й адвокатської контори не може бути порушена адвокатська таємниця. Єдиний спосіб реально забезпечити адвокатську таємницю − це суттєво обмежити можливість проведення обшуку щодо адвоката. Інакше обшук, за визначенням, призведе до порушення адвокатської таємниці” [11, 29].

Про допустимість проведення обшуку в офісі адвоката вказується у пропозиції, висловленій робочою групою з’їзду адвокатів України. Йдеться про проведення обшуку адвоката або приміщення, що використовується для здійснення адвокатської діяльності, виключно за постановою голови апеляційного суду та за обов’язковою присутністю представника регіональної спілки адвокатів [12, 33].

Знаковою з питання, що розглядається, є справа “Німіц проти Німеччини”. Обставини справи такі. У ході розслідування кримінальної справи, порушеної за фактом надходження до судді листа з загрозами, було проведено обшук офісу адвоката Німіц. Мета слідчої дії полягала в тому, щоб знайти документи, які могли б викрити особу, яка написала зазначеного листа. Було вилучено дані щодо клієнтів та декілька адвокатських досьє, однак розшукувані документи знайдені не були.

Німіц у своїй скарзі вказав, що обшук його офісу призвів до порушення ст. 8 Конвенції з прав людини, яка охороняє право на повагу до приватного і сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції.

Розглядаючи цю скаргу, суд встановив факт вторгнення до професійної таємниці у таких межах, які абсолютно не відповідали необхідності і були невиправданими виходячи з обставин справи. Суд вказав у зв’язку з цим: “посягання на професійну таємницю адвоката може позначитися на належному відправленні правосуддя і, отже, порушити права, які гарантуюься ст. 6 Конвенції. До того ж неминучий при цьому розголос міг справити негативний вплив на професійну репутацію заявника в очах як його клієнтів, так і громади в цілому” (§ 37 рішення).

Отже, обшук в офісі адвоката, наслідком якого стало ознайомлення третіх осіб (крім самого адвоката та його клієнта) з адвокатським досьє та іншими професійними документами, не тільки порушує ст. 8 Конвенції з прав людини, але й створює загрозу для реалізації принципів судочинства, включаючи право на захист [13, 36-37].

Отже, Європейський суд з прав людини прямо не заборонив проведення обшуку в приміщеннях, що використовуються для здійснення адвокатської діяльності. Разом з тим, суд у справі “Німіц проти Німеччини” негативно поставився до обшуку в офісі адвоката через причини, пов’язані насамперед з посяганням на професійну таємницю. Обшук не можна провести без порушення адвокатської таємниці, якщо йдеться про приміщення, де знаходяться документи, пов’язані з адвокатською діяльністю. Тому слід погодитися з думкою О.Жуковської та К.Бузаджи, що в кожній справі такого роду можна обґрунтовано порушувати питання про порушення ст. 8 Конвенції з прав людини.

Використані матеріали:

1. Варфоломеєва Т.В., Гончаренко С.В. Науково-практичний коментар до Закону України “Про адвокатуру”. Законодавство про адвокатуру та адвокатську діяльність. Збірник нормативних актів. Коментар /Академія адвокатури України. – К.: Юрінком Інтер, 2003. – С. 26.

2. Леви А.А., Михайлов А.И. Обыск. Справочник следователя. – М., 1983. – С. 8.

3. Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. – М.: Фирма “ СПАРК ” , 1995. – С. 44.

4. Молдован В.В., Молдован А.В. Порівняльне кримінально-процесуальне право: України, ФРН, Франція, Англія, США: Навч. посіб. – К.: Юрінком Інтер, 1999. – С. 290.

5. Российское законодательство Х-ХХ веков. Т. 8. Судебная реформа. – М.: Юрид. лит., 1991. – С. 157.

6. Зведення засад адвокатської етики та професійної гідності //Адвокат. – 1999. – № 1. – С. 62.

7. Гловацький І.Ю. Діляльність адвоката-захисника у кримінальному процесі. – К., 2003. – С. 319.

8. Жуковська О., Бузаджи К. Професійні права адвокатів у контексті Європейської конвенції з прав людини: практика Європейського суду та української реалії // Адвокат. – 2005. – № 5. – С. 17- 18.

9. Резолюція з’їзду адвокатів України щодо концептуальних засад законодавчого розвитку, адвокатури //Адвокат. − 2005. − № 10. − С. 48.

10. Реформирование адвокатуры Украины. Актуальные вопросы. Материалы круглого стола. − К., 2004. – 17 марта. − С. 298-299.

11. Жуковська О.Л. Висновок на проект Закону України “Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Україні”, який подав на розгляд Верховної Ради України народний депутат С.Соболєв //Адвокат. − 2003. − № 2. − С. 29.

12. Зміни та доповнення до Закону України від 19 грудня 1992 року № 2887−ХІІ “Про адвокатуру” //Адвокат. 2005. − № 10. − С. 33.

13. Гончаренко Є. Професійні права адвоката і гарантії адвокатської діяльності у контексті прецедентного права Європейського суду з прав людини //Адвокат. − 2005. − № 7. − С. 36-37.

Рекомендовано до друку кафедрою теорії кримінального процесу та судоустрою Київського національного університету внутрішніх справ.

Вадим Хабібуллін

Київ, Святошинський р-н
адвокат, правозахисник, громадський діяч