Забезпечення охорони адвокатської таємниці

Особливість професії адвоката полягає в тому, що він одержує від клієнта відомості, які той не буде повідомляти іншій особі, – адвокат Вадим Хабібуллін

Особливість професії адвоката полягає в тому, що він одержує від клієнта відомості, які той не буде повідомляти іншій особі, а також іншу інформацію, яку йому належить зберігати в таємниці. Довіра до адвоката може виникнути лише за умови обов’язкового додержання ним принципу конфіденційності. Таким чином, конфіденційність є першорядним і фундаментальним правом та обов’язком адвоката [1,с. 14].

У рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи від 25.10.2000 р. про свободу здійснення професійних обов’язків зазначено, що слід вдаватися до всіх необхідних дій, спрямованих на належне забезпечення конфіденційного характеру взаємин між адвокатом і його клієнтом (п. 6 принципу І), адвокати мають дотримуватися професійної таємниці відповідно до національного законодавства, внутрішніх нормативних актів і професійних стандартів. Будь-яке недотримання професійної таємниці без відповідної згоди клієнта має бути належно покаране (п. 2 принципу ІІІ) [2,с. 30].

Суттєвий внесок у розроблення проблематики адвокатської таємниці зробили українські вчені Т. Варфоломеєва, С. Гловацький, С. Гончаренко, А. Заднепровський, О. Жуковська та ін. Однак питання, пов’язані із забезпеченням охорони адвокатської таємниці, ще комплексно не досліджувалися.

Метою цієї статті є дослідження правових положень, що забезпечують охорону адвокатської таємниці.

Чинний Закон України “Про адвокатуру” від 19.12.1992 р. формулює поняття адвокатської таємниці, та закріплює гарантії її дотримання. Відповідно до ст. 9 Закону, адвокат зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю. Її предметом є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз’яснення та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків. Ця ж ст. 9 забороняє адвокату, помічнику адвоката, посадовим особам адвокатських об’єднань розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб. Забороняється допитувати адвокатів та їхніх помічників як свідків з питань, що є адвокатською таємницею.

Дотримання конфіденційності відомостей, що відносяться до адвокатської таємниці, забезпечує ст. 10 Закону “Про адвокатуру”. Відповідно до цієї статті, професійні права адвоката, його честь і гідність охороняються законом. Забороняється втручатися в адвокатську діяльність, вимоги від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об’єднань відомостей, що відносяться до професійної таємниці. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки. Документи, пов’язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають огляду, розголошенню або вилученню без його згоди.

Адвокати також керуються у своїй діяльності Правилами адвокатської етики, затвердженими Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури. Згідно вимог ст. 9 цих Правил розголошення відомостей, що складають адвокатську таємницю, заборонено за будь-яких обставин.

Адвокатська таємниця охороняється і кримінально-процесуальним законодавством. Стаття 48 Кримінально-процесуального кодексу (далі-КПК) України передбачає, що документи, пов’язані з виконанням захисником його обов’зків при участі у справі, не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню дізнавачем, слідчим, прокурором чи судом без його згоди. Також ст. 69 КПК забороняє допитувати як свідків адвокатів з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов’язку збе pігати професійну таємницю особою, яка довірила їм ці відомості. Заборона допиту адвоката як свідка встановлена і Цивільним процесуальним кодексом (далі-ЦПК) України (ст. 51), Кодексом адміністративного судочинства (далі-КАС) України (ст. 65).

До прийняття у 2001 р. нового Кримінального кодексу (далі-КК) України порушення адвокатської таємниці не тягло за собою відповідальності осіб, які його допускали. Тепер у ст. 397 КК встановлено кримінальну відповідальність за втручання в діяльність захисника чи представника особи, до якого законодавець відносить порушення гарантій професійної таємниці.

Отже, адвокатська таємниця як фундаментальний принцип адвокатської професії достатньо охороняється законодавством України. Однак це не унеможливлює повністю її порушення представниками правоохоронних органів. Останнім часом почастішали факти прослуховування розмов адвокатів з обвинуваченими під час гарантованого віч-на-віч побачення. Мають місце випадки особистого огляду адвокатів та їх речей при відвідуванні клієнтів, що утримуються в слідчих ізоляторах (далі- СІЗО), обшуків в офісах адвокатів та їх житлі з вилученням документів, що становлять професійну таємницю. За таких умов не може бути надана правова допомога, гарантована ст. 59 Конституції України. Порушення принципу конфіденційності призводить до невиконання обов’язку не погіршувати становище підзахисного при використанні адвокатом своїх повноважень, до порушення конституційного права на захист. Таким чином, правові гарантії охорони адвокатської таємниці потребують розширення.

У правозастосовчій практиці трапляються випадки прослуховування конфіденційних бесід обвинувачених із адвокатом. Зазначені дії правоохоронні органи вважають можливими згідно із Законом “Про оперативно-розшукову діяльність”. Слід визнати безпідставними посилання на цей Закон, оскільки інформація, отримана адвокатом від клієнта, захищена спеціальним Законом “Про адвокатуру” і віднесена до таємниці, охорона якої гарантується. З цього приводу Спілка адвокатів України вже готувала правовий висновок [3, с. 59].

Викладене свідчить про необхідність внесення змін до чинного Закону “Про адвокатуру” в частині посилення гарантій охорони адвокатської таємниці. Такі пропозиції містяться у законопроекті М. Маркуш, С.Соболева, В. Демьохіна. Вони вважають за необхідне заборонити стежити за адвокатом, контролювати застосовувані адвокатом для надання правової допомоги інформаційні системи і засоби зв’язку, знімати з них інформацію, прослуховувати його розмови та проведити будь-які оперативно-розшукові заходи, що можуть призвести до розголошення адвокатської таємниці (п.4 ст. 33 проекту). Про заборону проведення оперативно-розшукових заходів, несумісних із збереженням адвокатської таємниці, йдеться в резолюції 3’їзду адвокатів України, що відбувся у 2005 р. [4, 48].

У плані забезпечення охорони адвокатської таємниці дещо можна запозичити з досвіду французької адвокатури. Серед правил Регламенту Паризької колегії адвокатів є таке, що обмежує місце розмов адвоката з клієнтом: ст. 3.2.1. зобов’язує, щоб бесіда відбувалась або в адвокатському офісі, а в випадках, коли вимагають обставини, в іншому місці, але такому, що “відповідає престижу професії і яке може дозволити забезпечити незалежність адвоката і конфіденційність спілкування” [5, с. 52].

Згідно з ст. 56¹ КПК Франції обшук у адвоката здійснюється лише магістратом в присутності керівника професійного об’єднання або його представника [6, с. 44]. Крім того, згідно зі ст. 100⁷ КПК Франції суддя повинен поінформувати голову колегії адвокатів про санкціонування ним перехоплення інформації на лінії зв’язку, яка використовується адвокатом за місцем його професійної діяльності або проживання [7, с. 151].

Заслуговує на увагу і Кодекс етики Польщі, в якому зазначається, що адвокат, який у своїй професійній роботі використовує комп’ютер або інші засоби електронного зберігання даних, зобов’язаний застосовувати спеціальну програму та інші засоби, що забезпечують конфіденційні дані від їх небажаного виявлення (п. 5 ст. 19). Передача інформації, на яку поширюється професійна таємниця, за допомогою електронних і подібних засобів передачі інформації вимагає особливої обережності та попередження клієнта про ризик, пов’язаний із додержанням конфіденційності цих засобів (п. 6 ст. 19) [8,с. 61].

Згідно з канадським законодавством не санкціонується перехоплення зв’язку осіб у кабінеті або за місцем проживання адвоката чи в будь-якому іншому місці, яким адвокат користується для консультацій з клієнтом, за винятком випадків, коли у судді, якому направлено клопотання про санкцію, є вагомі підстави вважати, що адвокат або залучена ним за дорученням інша особа, або член контори адвоката можуть бути співучасниками правопорушення [9, с. 152].

Певний інтерес по питанню, що розглядається, викликає Закон “Про адвокатську діяльність і адвокатуру” від 26.04.2002 р. У цьому Законі встановлена заборона вимагати від адвоката і його довірителя пред’явлення угоди про надання юридичної допомоги для вступу адвоката в справу. До речі, в адвокатській практиці в Україні виникла проблема щодо пред’явлення документа на підтвердження повноважень адвоката при веденні кримінальних справ. Так, п. 2 ч. 3 ст. 44 КПК передбачає, що адвокат, який не є членом адвокатського об’єднання, повноваження на участь у справі підтверджує угодою, укладеною з клієнтом. Разом із тим, Правила адвокатської етики встановлюють, що в угоді міститься конфіденційна інформація, яка не підлягає розголошенню адвокатом. Ми поділяємо думку О.Костюченко [9,с. 34], І.Бронз [10,с. 12], Т.Варфоломеєвої [11, с. 57], згідно з якою угода не може приєднуватись до матеріалів кримінальної справи, оскільки в ній зазначені відомості, які є предметом адвокатської таємниці.

У зв’язку з викладеним, слід звернути увагу на те, що одним із важливих професійних прав адвоката є право запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об’єднань (ст.6 Закону “Про адвокатуру” , п. 13 ч.2 ст.48 КПК). На практиці їх керівники часто відмовляють у наданні відповідної інформації, мотивуючи це тим, що відсутні копії документів, які підтверджують представництво адвокатом конкретної особи, з інтересами якої пов’язаний запит. Однак, відповідно до ст. 9 Закону “Про адвокатуру” питання, з якими громадянин або юридична особа звернулася до адвоката, є предметом адвокатської таємниці. Всі основні умови, за яких адвокат приймає доручення клієнта, визначаються в угоді про надання правової допомоги. Отже, надання адвокатом копії такої угоди разом із запитом є, як правильно зазначає Г.Токарев, прямим порушенням правила збереження адвокатської таємниці з його боку [12,с. 41]. Слід погодитися з його думкою, що доцільно було б “з метою запобігання розголошенню відомостей, що становлять адвокатську таємницю, ввести в Законі норму про заборону вимагати від адвоката повідомлень у тексті запиту, в чиїх інтересах він був наданий, з якою метою і по якій справі” [12,с. 44].

У порівнянні із Законом України “Про адвокатуру”, у російському законодавстві розширено поняття адвокатської таємниці, яка охоплює будь-які відомості, пов’язані із наданням адвокатом юридичної допомоги своєму клієнту. Перш за все, йдеться про заборону розкриття самого факту звернення до адвоката. До речі, за національним законодавством існує розбіжність між обсягом предмета адвокатської таємниці, як його визначено ст. 9 Закону “Про адвокатуру”, і ст. 9 Правил адвокатської етики, яка більш широко визначає предмет інформації, що вважається конфіденційною. Саме це, на нашу думку, є причиною практики допиту органами досудового розслідування адвокатів стосовно обставин, що виходять за межі адвокатської таємниці, хоча й охоплюються предметом конфіденційної інформації, передбаченої Правилами адвокатської етики.

Вичерпно в російському законі вирішено питання щодо проведення слідчих дій відносно адвоката (у тому числі у житлі та службових приміщеннях, що використовуються для здійснення професійної діяльності). Слідчі дії допускаються лише на підставі рішення суду. Отримані у такий спосіб відомості, документи, предмети використовуються виключно тоді, коли вони не входять у провадження адвоката у справах його довірителів (крім знаряддя злочину, а також предметів, що заборонені для обігу, або обіг яких обмежено законом). Таке вирішення проблеми проведення слідчих дій щодо адвоката доцільно запровадити і в нашій країні, що відразу б припинило поширену практику свавільного втручання в професійну діяльність адвоката осіб, які бажають незаконно отримати конфіденційну інформацію, яку адвокат знає від клієнта.

Вже зазначалось про заборону допиту адвоката як свідка з приводу того, що йому довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо його не звільнено від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, яка довірила ці відомості (п. 1. ч.1 ст.69 КПК). Разом із тим, стосовно захисника підозрюваного, обвинуваченого, підсудного і представника потерпілого, позивача, відповідача заборона допиту обмежена лише тими обставинами, які стали їм відомі при наданні юридичної допомоги підзахисному або довірителям (п.2 ч.1 ст.69 КПК). “Отже, наявним є неспівпадіння обсягу інформації, таємниця якої охороняється законом, щодо адвоката і захісника, що відбивається й на обсязі втручання у діяльність захисника, в тому числі коли ним виступає у процесі адвокат” [13,с. 55].

Редакція п. 1. ст.69 КПК заслуговує на особливу увагу. Цією нормою не встановлено обсягу, в якому може бути дозволено розголошення адвокатської таємниці. Слід погодитися з пропозицією В.Король про доповнення п. 1 ст. 69 КПК словами: “… та у визначеному нею обсязі”. Причому конфіденційність певної інформації, що складає предмет адвокатської таємниці, може бути відмінена особою, заінтересованою в її дотриманні (або спадкоємцями такої фізичної особи чи правонаступниками юридичної особи), лише в письмовій або іншій зафіксованій формі (ч. 3 ст. 9 Правил адвокатської етики) [14,с. 106].

Викликає заперечення положення ч.8 ст.48 КПК, в якій вказано, що документи, пов’язані з виконанням захисником його обов’язків при участі у справі, не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню дізнавачем, слідчим, прокурором чи судом без його згоди. Захисник не може дати на це згоди, “тому що такі документи становлять адвокатську таємницю, бо містять відомості, одержані адвокатом при здійсненні професійних обов’язків (ст. 9 Закону “Про адвокатуру”), і заборона їх розголошення є абсолютною й не може пов’язуватися з будь-якими дозволами на це. Правила адвокатської етики такий дозвіл пов’язують лише з інформацією, яка носить конфіденційний характер і не обіймається предметом адвокатської таємниці, виходить за її межі [13,с. 56].

Особливе значення в діяльності адвоката має заборона прослуховування телефонних розмов, передбачена ст. 31 Конституції України. Вона дозволяє йому зберігати адвокатську таємницю. Винятки щодо такої заборони може встановити лише суд. Тому пропонуємо привести у відповідність із зазначеною конституційною нормою ч. 2 ст. 10 Закону “Про адвокатуру”, в якій вказано, що санкціонування прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв’язку з оперативно-розшуковою діяльністю здійснюється Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами АРК, областей, міста Києва.

Якщо виходити з практики Свропейського суду з прав людини, то взагалі можна ставити питання про заборону прослуховування телефонних розмов адвоката. У справі “Копп проти Швейцарії” (1998 p.) прослуховування телефонних ліній адвокатського офісу було визнано порушенням ст. 8 Конвенції з прав людини. При цьому Суд наголосив у своєму рішенні, що телефонні розмови адвоката охоплюються концепцією приватного життя [15,с. 18].

Висновок

Врахування викладених пропозицій, на нашу думку, значною мірою сприятиме належній охороні адвокатської таємниці. Інтереси суспільства вимагають реального дотримання принципу конфіденційності адвокатської діяльності.

ЛІТЕРАТУРА:

1. Загальний кодекс правил для адвокатів країн Європейського Співтовариства: Прийнято делегацією дванадцяти країн-учасниць на пленарному засіданні у Страсбурзі в жовтні 1998 р. //Юридичний вісник України. − 2002. − № 40. − С. 30.

2. Адвокат. − 2001. − № 1-2. − С. 30.

3. Адвокат. − 1998. − № 1. − С. 59.

4. Резолюція з’їзду адвокатів Укаїни щодо концептуальних засад законодавчого розвитку адвокатури //Адвокат. 2005. − № 10. − С. 48.

5. Жуковська О.Л. Адвокатура Франції очима українських адвокатів //Адвокат. − 1998. − № 3. − С. 52.

6. Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. − М. 1995. − С. 44.

7. Шишкін В.І. Зарубіжний досвід судового контролю щодо заходів спеціальних служб // Вісник академії правових наук України. 1996. − № 6. − С. 151.

8. Зведення засад адвокатської етики та професійної гідності //Адвокат. − 1999. − № 1. − С. 61.

9. Костюченко О.Ю. Питання вдосконалення законодавства, що забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому та виправданому право на захист //Адвокат. − 2002. − № 4-5. − С. 34.

10. Бронз Й.Л. Проблеми закону-проблеми адвокатури //Адвокат. − 2002. № 4-5. − С. 12.

11. Варфоломеєва Т.В. Україна-Росія: регулювання адвокатської діяльності (порівняльний аналіз) //Адвокат. − 2002. − № 2-3. − С. 57.

12. Токарев Г.В. Проблеми реалізації права адвоката на запит інформації (ст. 6 чинного Закону України „Про адвокатуру” // Адвокат. − 2005. − № 2. − С. 41.

13. Варфоломеєва Т.В., Гончаренко С.В. Науково-практичний коментар до Закону України „Про адвокатуру” // Законодавство про адвокатуру та адвокатську діяльність. − К., 2003

14. Король В.В. Засада гласності криміналнього судочинства України: поняття, зміст, підстави, обмеження. -Івано-Франківьк. 2003.

15. Жуковська О.Л. Професійні права адвокатів у контексті прецендентної практики Європейського суду з прав людини //Адвокат. − 2002. − № 6.

Вадим Хабібуллін
Київ, Святошинський р-н
адвокат, правозахисник, громадський діяч