Виконавчий напис нотаріуса- порядок вчинення змінився, безспірність знову спірна

Між позичальниками та банками почнеться нове коло судових війн пов’язаних з новим порядком вчинення виконавчих написів нотаріуса, та їх оскарженням.

Міністерством юстиції України 22.02.2012р. видано Наказ N 296/5, яким затверджено новий Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Це саме той Порядок, з якого дивним чином то зникала то з’являлась скандальна норма про те, що договори про відчуження або заставу нерухомого та рухомого майна посвідчуються нотаріусом за умови письмової згоди відповідного податкового органу.

Зазначений «Порядок вчинення…» вносить також істотні зміни у процедуру та підстави вчинення нотаріусами виконавчого напису.

Так для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи, які є виконавчим документом, підлягають примусовому виконанню органами Державної виконавчої служби України, та також є процедурою позасудового стягнення на предмет іпотеки.

Поки банки та споживачі їх послуг ламали списи навколо проекту Закону України «Про споживче кредитування», Міністерство юстиції України підзаконним актом фактично наділило нотаріусів ….повноваженнями суддів загального суду у наказному провадженні, які останні мали кілька років тому.

Право суду розглядати вимоги, які ґрунтуються на правочині, вчиненому у письмовій формі, було скасовано Законом N 2453-VI від 07.07.2010р. Відтоді спори про стягнення заборгованості за кредитним договором судами можуть розглядатися лише у порядку позовного провадження.

При цьому, порядок оскарження судового наказу був та є досить простим-достатньо боржнику в заяві про оскарження судового наказу зазначити про те, що існує спір про право і судовий наказ буде скасовано, а його виконання- припинено.

Виконавчий напис нотаріуса, може бути оскаржений лише у позовному провадженні, і у разі, якщо судом не будуть вжиті заходи до забезпечення позову, то виконання виконавчого напису органами Державної виконавчої служби може мати для боржника негативні наслідки у вигляді реалізації його майна у виконавчому провадженні на умовах вимушеного відчуження.

Аналізуючи зазначений «Порядок вчинення…», можна зробити висновок про те, що з моменту набрання ним чинності, нотаріуси при вчиненні виконавчого напису, зокрема, матимуть право:
- окрім суми боргу також стягувати неустойку у вигляді штрафу та пені, якщо це передбачено договором;
- стягувати суму боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом;
-вчиняти окремі виконавчі написи стосовно солідарних боржників, оскільки оригінал документа що встановлює заборгованість не вимагається;

Досить дивним є те, що деякі норми, що вносяться зазначеним «Порядком вчинення..», в частині що стосується виконавчих написів, на сьогоднішній день суперечать чинному Закону України «Про нотаріат», та містять посилання на ЦПК України, який жодним чином ці питання не регулює.

Так пунктом 9.2. «Порядку вчинення..», передбачено, що поновлення пропущеного строку для пред’явлення виконавчого напису до виконання провадиться відповідно до вимог статті 23 Закону України „Про виконавче провадження” і статті 371 Цивільного процесуального кодексу України.

Проте, стаття 371 ЦПК України регламентує порядок поновлення строку для пред’явлення до виконання саме виконавчого листа, який видано судом, а не будь-якого іншого виконавчого документа. У цьому аспекті є відвертою спробою «притягнути з вуха» норми «Порядку вчинення…» до ЦПК України.

Чому, на моє особисте переконання, захист цивільних прав на підставі виконавчого напису нотаріуса в тому вигляді, в якому він існує, порушує права боржника?

На мою думку, про поняття безспірності заборгованості боржника перед кредитором, можливо вести мову лише у двох випадках:

1) З існуванням суми боргу погоджуються обидві сторони.
2) Заборгованість підтверджена рішенням суду яке набрало законної сили.

В усіх інших випадках це спірна заборгованість, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі.

Постановою КМУ від 29 червня 1999 р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Які саме документи підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання жодним Законом чи іншим НПА на сьогодні не визначено.

Так Вищий господарський суд України, у своїх постановах по справах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким що не підлягає виконанню, неодноразово вказував на те, що належними доказами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" - платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Надання кредитором нотаріусу перелічених документів «Порядок вчинення…» не вимагає.

Порушенням прав боржника, також, на мою думку є те, що про вчинення виконавчого напису нотаріус не повідомляє боржника, боржник позбавлений права надати нотаріусу будь які свої заперечення проти його вчинення, процес вчинення виконавчого напису не є змагальним.

Як показує практика, при вчиненні виконавчих написів нотаріуси не дотримуються чинного законодавства та не враховують існуючу судову практику, зокрема, стосовного того, що:

-стаття 26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" не передбачала звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на підставі виконавчого напису нотаріуса.

-відповідно до статті 11 Закону України «Про іпотеку», майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки;

-стягнення штрафу і пені за одне і те ж правопорушення суперечить вимогам ч.1 ст.61 Конституції України;

-відповідно до статті 554 ЦКУ, у разі укладення кількох договорів поруки на виконання того самого зобов’язання, поручителі не несуть солідарної відповідальності між собою, у такому випадку кредитор має право пред’явити вимогу до кожного з поручителів на підставі окремого договору.

Якщо ж за ухвалення незаконного судового рішення суддя може понести дисциплінарну, або ж у певних випадках, навіть кримінальну відповідальність, то нотаріус за вчинення виконавчого напису, який визнано судом таким що не підлягає виконанню, жодної відповідальності не несе.

У справі за позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, нотаріус залучається у якості третьої особи, та всі його заперечення зводяться до того, що: «Інструкція про вчинення нотаріальних дій від нотаріуса цього не вимагає, та його вчинення за таких обставин, не забороняє».

Жодні суперечності не усуває і прийнятий Міністерством юстиції України «Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

Таким чином, між позичальниками та банками почнеться нове коло судових війн пов’язаних з новим порядком вчинення виконавчих написів нотаріуса, їх оскарженням, і на швидке задоволення своїх вимог останнім розраховувати не доводиться.

І насамкінець хочу навести особисту думку з цієї проблематики. Одразу скажу, що я не є економістом, або фінансистом, проте із особистої практики адвоката по борговим справам, у мене складається таке враження, що бізнес, в умовах кризи намагається якось іти один одному назустріч у питаннях заборгованості, і лише кредитні установи, лобіюючи все нові способи звернення стягнення на заставне майно, дивним чином не можуть зрозуміти, що його вартість від того жодним чином не збільшиться.

То чи не розумніше банку при існуванні боргу позичальника в розмірі 10 000 доларів та при реальній вартості предмета застави 1000 доларів отримувати від позичальника 200 доларів щомісяця на протязі 10 років, аніж сьогодні реалізувати за 1000 доларів заставне майно, сплативши при цьому судовий та виконавчий збір, та всі витрати пов’язані з його реалізацією???

Андрій Авторгов, адвокат, кандидат юридичних наук, партнер спеціалізованої юридичної фірми «Агентство з питань боргів та банкрутства».