Приручення депутата: юридичні механізми.

Якби Омельчук О. не виїхав з країни, протягом 6 днів з моменту винесення рішення Київського апеляційного адміністративного суду, він був би під вартою.

Влада змушена виправдовувати свої дії щодо політичного тиску на опозиціонерів та їх родини будь-якими доступними методами. Найчастіше звучить звинувачення у тому, що будь-які заяви про переслідування – це банальний політичний піар, а з юридичної точки зору дії влади бездоганні. З одного боку вона має тотальний контроль над податковою, правоохоронною та судовою системами,  які в таких випадках діють як одне ціле, а з іншого боку – законів та простої логіки ніхто ще не скасовував. А дотримуватися їх у надуманих процесах дуже складно, іноді неможливо.

Спробую на прикладі справи чоловіка народного депутата Лесі Оробець – Олександра Омельчука продемонструвати: по-перше, заангажованість і залежність судової системи; по-друге, слабкість аргументів правоохоронців і податківців; по-третє, спробу вибудовування схеми, яку можна буде використати проти будь-якого підприємця, який має відношення до опозиційного депутата.

Очевидним є одне – якби Омельчук О. не виїхав з країни, протягом 6 днів з моменту винесення рішення Київського апеляційного адміністративного суду, він був би під вартою.

Відточена злагодженість дій інспекторів та слідчих

Від самого початку правоохоронці взялися за пошук проблем в створенні ТОВ «Фенікс Капітал». В результаті чого, за фактом підробки статутних документів при створенні ТОВ «Фенікс Капітал» було порушено кримінальну справу (за ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України). Однак, не знайшовши жодних доказів, що підтверджують обґрунтованість доводів правоохоронців по цій справі, останні розпочали «пошук» нових епізодів порушень законодавства ТОВ «Фенікс Капітал».

В рамках порушеної кримінальної справи, невідомо за яких обставин, було допитано представника контрагента ТОВ «Фенікс Капітал», а саме представника Компанії-нерезидента «Окленд Холдінг Лімітет» з яким у товариства були господарські операції. В протоколі допиту вказаного представника зазначається, що ніякого відношення до Компанії «Окленд Холдінг Лімітет» він не має і договори від імені компанії з ТОВ «Фенікс Капітал» не укладав.

Лише наявність таких невідомо як отриманих свідчень дала шанс правоохоронцям хоч щось вигадати проти ТОВ «Фенікс Капітал». В нагоді тут стали податкові інспектори.

В результаті перевірки ТОВ «Фенікс Капітал» з питань дотримання вимог податкового законодавства, податківці ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, зокрема, на основі вищезазначених свідчень представника Компанії «Окленд Холдінг Лімітет», встановили ряд порушень, які виклали в аті перевірки. На підставі вказаного акту перевірки ДПІ у  Шевченківському районі м. Києва одразу було винесено податкові повідомлення-рішення, в яких було визначено суму податкового зобов’язання ТОВ «Фенікс Капітал» в розмірі понад 23 млн. грн.

Далі – цікавіше. Виключно на підставі акту перевірки ТОВ «Фенікс Капітал» слідчі Слідчого управління ДПС у м. Києві одразу порушили кримінальну справу відносно виконуючої обов’язки генерального директора ТОВ «Фенікс Капітал» Кизими В.Г. за ч. 3 ст. 212 КК України (ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах) та, як зазначається слідчими, відносно фактичного власника ТОВ «Фенікс Капітал» Омельчука О.В. за ч. 3 ст. 27 та ч. 3 ст. 212 КК України (ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, у якості організатора).

Одразу після порушення кримінальної справи, податківці та правоохоронці провели вже відомий за порушеннями норм законодавства обшук офісу ТОВ «Фенікс Капітал». Згодом, за поданням правоохоронців, було накладено арешт на грошові кошти, що належать ТОВ «Фенікс Капітал».

Таким чином, використавши невідомо як добуті свідчення представника контрагента ТОВ «Фенікс Капітал» податківцями було складено акт перевірки, який в свою чергу ліг в основу податкового зобов’язання товариства та кримінальної справи відносно Омельчука О.В. та Кизими В.Г. з усіма витікаючими обставинами.

Виникає логічне запитання: а що ж у цьому акті перевірки є таке, що дало підстави встановити «космічне» за розміром податкове зобов’язання ТОВ «Фенікс Капітал» та порушити кримінальну справу?

Фантазії податкової

Проаналізувавши вказаний акт перевірки, можна сміливо сказати, що він є просто фантазіями податківців, які не мають нічого спільного із нормами законодавства. Загалом, він ґрунтується на трьох основних епізодах уявних порушень законодавства, що полягають у наступному.

            1. Нікчемність правочинів. Лише на підставі вже згадуваних свідчень представника Компанії «Окленд Холдінг Лімітет» про те, що він не має жодного відношення до Компанії «Окленд Холдінг Лімітет», податківцями було встановлено, що фінансово-господарські взаємовідносини ТОВ «Фенікс Капітал» з компанією-нерезидентом «Окленд Холдінгз Лімітед» начебто носять характер нікчемних правочинів, оскільки дані правочини нібито не відповідають ч. 1 ст. 203 Цивільного Кодексу України та є такими, що порушують публічний порядок згідно зі ст. 228 Цивільного кодексу України, а відтак суми грошових коштів та вартість цінних паперів, отриманих від компанії-нерезидента «Окленд Холдінгз Лімітед» в ході вказаних господарських операцій є «подарунком» і повинні включатись до складу валових доходів ТОВ «Фенікс Капітал», що не було зроблено останнім.

            2. Оподаткування нерезидентів. Посилаючись на ті самі обставини, що вказані вище в пункті 1, в акті перевірки податківці також дійшли висновку, що норми Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, якою передбачено звільнення від оподаткування доходів нерезидента з джерел їх походження з України, не підлягали застосуванню, і застосування ТОВ «Фенікс Капітал» таких норм призвело до порушення ним вимог підпункту 160.2. Податкового кодексу України в частині зобов’язання резидента утримувати податок з доходів нерезидентів за ставкою в розмірі 15 відсотків.

            3. Кошти за брокерськими договорами. З огляду на те, що Постанова Правління НБУ від 16 лютого 2010 року № 68 «Про надання Приватному акціонерному товариству "Всеукраїнський депозитарій цінних паперів" статусу учасника системи електронних платежів Національного банку України» не проходила державну реєстрацію в Міністерстві юстиції України, а також на те, що в періоді, що перевірявся ТОВ «Фенікс Капітал» отримував грошові кошти по брокерським (комісійним) договорам від фізичних осіб для здійснення операцій з придбання цінних паперів, які в свою чергу перераховував на власні рахунки, відкриті в ПрАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів», такі отримані грошові кошти (які, на думку податківців не є майном, яке не включається до валових доходів згідно з пп. 7.9.1 п. 7.9 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та пп. 153.4.1 п. 153.4 ст. 153 ПК України) є фактично власністю ТОВ «Фенікс Капітал». На думку податківців, не включення таких сум до валових доходів ТОВ «Фенікс Капітал», призвело до їх заниження.

            Ось такі «цікаві», з точки зору застосування норм права, висновки були викладені податківцями в акті перевірки ТОВ «Фенікс Капітал». Що й говорити, подані начальнику ДПІ у Шевченківському районі м. Києва обґрунтовані заперечення на акт перевірки взагалі не були взяті до уваги.

В умовах, коли обґрунтування порушення кримінальної справи базується виключно на акті податкової перевірки, основним способом захисту Омельчука О.В. та Кизими В.Г. від переслідування з боку правоохоронних органів було скасування винесених податкових повідомлень рішень щодо ТОВ «Фенікс Капітал» в судовому порядку, що спростувало б незаконний акт перевірки податківців та позбавило б обґрунтованості доводів слідчих у кримінальній справі.

Однак, тут цілком прогнозовано була застосована підконтрольна судова гілка влади.

Уявна незалежність судів

В позовній заяві ТОВ «Фенікс Капітал», поданої до Окружного адміністративного суду м. Києва, було чітко обґрунтовано протиправність висновків податкових інспекторів ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, викладених в акті перевірки.

Без сумніву, розглянувши справу, суд своєю постановою відмовив у задоволенні адміністративного позову. Це й не дивно, враховуючи «показовість» та важливість справи. Однак, варте уваги те, як суд розглядав справу та його обґрунтування у судовому рішенні.

Аналіз рішення суду першої інстанції, доцільно розглянути в аспекті перевірки судом всіх трьох епізодів порушень, викладених в акті перевірки.

Нікчемність правочинів. Підтверджуючи правомірність позиції податківців, суд невідомо з яких причин встановив нікчемність договорів з Компанією «Окленд Холдінг Лімітет» на підставі вже зовсім іншої норми закону ніж податківці, а саме на підставі ч. 3 ст. 203 ЦК України. При цьому, суд повністю проігнорував відсутність в матеріалах справи будь-яких доказів, які б підтверджували, що представник підписував вказані договори в силу примусу, погроз, обмеженої дієздатності чи відсутності дієздатності або без усвідомлення власних дій.

Не вразили суд також доводи позивача з приводу того, що представник, в силу ст.ст. 202, 237, 239, 1000 ЦК України не виражає власну волю, оскільки його завдання полягає в тому, щоб донести до контрагента волю особи, яку він представляє. Більше того, суд навіть не звернув уваги на те, що в матеріалах справи наявні щоквартальні реєстри підписаних між ТОВ «Фенікс Капітал» та компанією «Окленд Холдінг Лімітет» договорів. Вказані реєстри в повній мірі підтверджують волевиявлення сторін правочину, оскільки підписані не представниками сторін, а їх керівниками.

            Суд заплющив очі навіть на беззаперечний доказ того, що свідчення представника Компанії «Окленд Холдінг Лімітет», на яких і побудована вся справа, не відповідають дійсності. Так, до суду було надано нотаріально-посвідчену картку розпорядників рахунку зі зразками підписів допитаного слідчими представника Компанії «Окленд Холдінг Лімітет». При цьому, проставляння вказаним представником підпису в картці відбувалося за присутності нотаріуса, яким було засвідчено справжність підпису та перевірено його повноваження, як представника компанії «Окленд Холдінгз Лімітед» на підставі довіреності.

            Крім цього, суд повністю проігнорував усталену судову практику. Зокрема, до суду було надано недавнє рішення Вищого адміністративного суду України від 14 листопада 2012 року у справі №К/9991/50772/12 в якому судом було зроблено ряд висновків з приводу повністю аналогічного спору. Зокрема, судом було зазначено, що факт порушення публічного порядку повинен бути доведеним певними засобами доказування, а саме – обвинувальним вироком суду, оскільки інший підхід потенційно надасть можливість посадовим особам державних органів на власний розсуд оголошувати будь-який правочин недійсним (нікчемним) без звернення до суду, що не є правильним, виходячи з загальних засад судочинства.

Оподаткування нерезидентів. Суд, погодившись з висновками податківців, послався на те, що компанія-нерезидент «Окленд Холдінгз Лімітед» нібито не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходів. У зв’язку з цим, до спірних відносин не можуть бути застосовані положення Угоди між СРСР та Кіпром про уникнення подвійного оподаткування. При цьому, суд і слухати не хотів, що відповідно до п. 103.3 ст. 103 ПК України бенефіціарним отримувачем доходів є особа, що має право на отримання таких доходів. Підтримуючи позицію податківців, суд не навів жодного доказу, який би підтвердив те, що компанія-нерезидент «Окленд Холдінгз Лімітед» не є бенефіціарним отримувачем доходів від операцій з цінними паперами. Натомість, суд вказав на те, що саме резидент повинен доводити, що нерезидент не є агентом, номінальним отримувачем або посередником та подавати будь-які документи з даного приводу податківцям, що не передбачено жодним чинним нормативним актом.

Разом з цим, суд не взяв до уваги той факт, що єдиною підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, у відповідності до п. 103.4 ст. 103 Податкового кодексу України, є подання нерезидентом резиденту довідки, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір. Така довідка була в розпорядженні як податківців так і суду.

Кошти за брокерськими договорами. Цей епізод фантазій податківців в інтерпретації суду є найцікавішим. Якщо бути точнішим – суд просто пропустив цей епізод не виділивши в рішенні для нього жодного слова. Ще б пак! Прикрити такі умовиводи податківців важкувато навіть для суду.

Однак, відмова в задоволенні позову в повному обсязі, красномовно свідчить, що суд погодився з висновками податківців, хоча йому соромно було їх описувати. Судіть самі: висновки податківців про те, що ПрАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів» діє незаконно однозначно суперечили нормам законодавства та були додатково спростовані листом НБУ, який надав суду вичерпну відповідь з даного приводу. 

Крім цього, суддя напевне і сам добре розумів, що брокерські договори є за своєю правовою природою договорами комісії, а тому кошти залучені на їх підставі не включаються до складу валового доходу у відповідності до пп. 7.9.1 п. 7.9 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та пп. 153.4.1 п. 153.4 ст. 153 ПК України. При цьому, висновки податківців, що грошові кошти не є майном, а тому до спірних відносин не застосовуються положення згаданих норм – взагалі виглядають дивно, за наявності прямих норм Глави 13 ЦК України та ст. 139 Господарського кодексу України, які чітко вказують на протилежне.

За таких обставин, суд можна зрозуміти – краще в порушення процесуальних норм замовчати певні правові позиції податківців, ніж виглядати безглуздо та смішно обґрунтовуючи їх в своєму рішенні.

Тим не менше, рішення суду першої інстанції з очевидними, численними порушеннями норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з’ясуванням обставин справи було прийнято.

З надією на справедливість в апеляційній інстанції ТОВ «Фенікс Капітал» було подано обґрунтовану апеляційну скаргу де було описано, окрім вищевикладеного, ряд порушень норм законодавства, які без сумніву давали підстави скасувати рішення першої інстанції.

Однак, дива не сталося. Київський апеляційний адміністративний суд розглянувши по суті справу протягом не більше 5 хвилин, своєю ухвалою відмовив у задоволенні апеляційної скарги. При цьому, суд навіть не ускладнював собі життя пошуком нових обґрунтувань чи спростувань численних доводів, викладених в апеляційній скарзі. Фактично, він просто переписав рішення суду першої інстанції з додаванням фрази: «апеляційна інстанція погоджується з висновками суду першої інстанції».

Слід окремо відзначити, що суд першої інстанції, використавши неналежні докази у справі, встановив, що Омельчук О.В. фактично здійснював управління та є фактичним власником ТОВ «Фенікс Капітал» і «Окленд Холдінг Лімітет». Апеляційний суд у своїй ухвалі «скопіював» не всі абзаци постанови першої інстанції, однак слово в слово переписав в ухвалу висновки про те, що Омельчук О.В. нібито є фактичним власником двох господарюючих суб’єктів.

Здавалося б, для чого судам, використовуючи неналежні докази, встановлювати цей факт, якщо Омельчук О.В. не брав участі у жодній із операцій, що є предметом розгляду у справі? Однак, логіка в цьому є очевидною. Встановивши в судових рішеннях цей факт, суди юридично «приліпили» до усіх встановлених порушень податкового законодавства потрібну особу – чоловіка Л. Оробець. Тобто, своє завдання суди виконали, але явно не з честю.

Ефективність схеми

Рішення апеляційної інстанції повністю розв’язало руки слідчим, які ведуть кримінальну справу, адже воно підтвердило усі висновки, викладені в акті податкової перевірки та, без сумніву, стане доказом в кримінальній справі. До цього рішення, у правоохоронців був лише акт перевірки з висновками податківців, які, м’яко кажучи, в правовій державі не мали б жодного шансу на існування. Після винесення рішення, у правоохоронців є доказ, який є беззаперечним, відповідно до чинного законодавства України.

Саме відсутність такого рішення і не дозволяло правоохоронцям пред’являти підозру у кримінальній справі та вживати всіх заходів для запроторення Омельчука О.В. та Кизими В.Г. за грати. Однак, вже зараз, слідчі можуть спокійно це робити, зокрема, шляхом обрання запобіжних заходів у вигляді застави, а згодом, і взяття під варту. Для цього, є простий механізм передбачений чинним КПК: якщо особа не сплачує встановленої судом грошової застави протягом 5 днів, виникають підстави взяти її під варту.

Таким чином, якби Омельчук О. не виїхав з країни – він без сумніву вже був би в столичному СІЗО.

Підсумовуючи, варто зазначити, що ситуацію може змінити Вищий адміністративний суд України, який скасує незаконні рішення попередніх інстанцій. Звичайно, касаційна скарга у справі буде подана, однак сподіватися на законне рішення вищого суду в умовах, коли відпрацьовується показова схема знищення учасника ринку цінних паперів, просто безглуздо.

При цьому, перетворення таких от фантазій податкової служби в об’єктивну реальність за допомогою судової системи, створить прецедент, який де-юре в Україні не існує, однак де-факто застосовується судами.

За таких обставин, як би не сумно було про це говорити, описані вище юридичні механізми є універсальними за своєю суттю і цілком згодяться для переслідування не тільки родичів опозиційних депутатів, а й пересічних громадян, котрі займаються бізнесом.

Олег ПЕТРОВЕЦЬ, радник з юридичних питань народного депутата Л.Оробець