Корпоративная броня, или как и для чего используется криминальный комплаенс

Процедуры комплаенса становятся нормой в украинских компаниях. Запро на криминальный комплаенс возник из-за того, что бизнес-вопросы все чаще начинают решаться с помощью Уголовного кодекса.

Процедуры комплаенса становятся нормой в украинских компаниях, даже такие виды, которые раньше были достаточно необычными. В частности, речь идет о уголовно-правовом комплаенсе. Запрос на него возник исключительно из-за того, что бизнес-вопросы все чаще начинают решаться с помощью Уголовного кодекса.

Основные риски, которые делает невозможными комплаенс

Формально под действие УК Украины подпадает только физическое лицо, однако предприятия также ответственны, если ненадлежащая организация рабочих процессов будет способствовать совершению преступления. Должностные лица компании могут попасть под действие уголовной статьи в качестве соучастников, даже если они лично не совершали никаких правонарушений. Иными словами, невнимательность к этой процедуре не влечет каких-либо санкций, но ее соблюдение позволяет снизить риск правонарушения.

Специалисты по уголовному комплаенсу анализируют бизнес-процессы компании с позиции наличия признаков хищения или других нарушений закона. Если они находят такие признаки, то советуют как трансформировать текст сделки, операцию или бизнес-процесс менее рискованным образом.

Учитывая практику нашей юридической компании, основными рисками в уголовно-правовой сфере могут быть такие:

·        инкриминирование присвоения денежных средств и нецелевое использование бюджетных средств (при получении целевых дотаций из государственного и/или местных бюджетов на развитие бизнеса);

·        уклонение от уплаты налогов;

·        неурегулированные вопросы землепользования, в связи с чем может произойти противоправное изъятие земельных участков – основного ресурса для получения прибыли;

·        рейдерский захват;

·        привлечение к ответственности за нарушение правил охраны труда, в том числе к уголовной, в случае наступления несчастного случая;

·        совершение коррупционных преступлений должностными лицами предприятия;

·        отмывания доходов, полученных после совершения преступлений (которого по факту может и не быть, однако, по мнению правоохранителей, будет).

Кроме того, уголовный комплаенс обычно должен предотвращать остановку деятельности предприятия, репутационные потери и потери инвестиций, увольнение работников, а также самое распространенное – привлечение должностных лиц предприятия к уголовной ответственности. Вряд ли в Украине был (будет) хотя бы один случай, когда тому или иному предприятию пришлось бы отбиваться от всех вышеперечисленных угроз, но некоторые громкие случаи «провалов» в сфере уголовно-правового комплаенса уже случались.

Процедура есть, а законодательной базы нет

Если в базе законодательства на сайте Верховной Рады Украины ввести слово "комплаенс", то в результате мы не увидим ни одного нормативного акта. На уровне подзаконных актов термин закреплен только в постановлении правления Национального банка №867 от 29.12.2014 г. «Об утверждении Положения об организации внутреннего контроля в банках Украины». Здесь понятие "комплаенса" определяется как соблюдение банком законодательных актов, рыночных стандартов, а также стандартов и внутренних документов банка, в том числе процедур. Также дается определение понятия «комплаенс-рисков» – это вероятность возникновения убытков/санкций, дополнительных потерь или недополучения запланированных доходов или утраты репутации вследствие невыполнения банком требований законодательства, нормативно-правовых актов, рыночных стандартов, правил добросовестной конкуренции, правил корпоративной этики, возникновения конфликта интересов и внутрибанковских документов банка В общем, это единственный известный нам пример.

Правда, важно отметить, что во исполнение требований Конвенции ООН против коррупции Украина в свое время внесла изменения в действующее законодательство. В частности, в Законе Украины «О предотвращении коррупции» в разделе Х предусмотрены меры по предотвращению коррупции в деятельности юридических лиц.

Ответственность юридических лиц

Уголовным кодексом Украины также предусматриваются «меры уголовно-правового характера в отношении юридического лица». Еще в 2014 г., во исполнение взятых на себя международных обязательств, Верховная Рада Украины приняла Закон №314-VII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по выполнению Плана действий по либерализации ЕС визового режима для Украины относительно ответственности юридических лиц». Согласно указанному закону, в рамках уголовного производства в определенных случаях к юридическим лицам могут быть применены специальные меры уголовно-правового характера. Это возможно в случае, если уполномоченное лицо компании совершило преступление из предусмотренного перечня от имени и в интересах юридического лица.

В то же время, такие меры не следует отождествлять с уголовной ответственностью из-за определенных особенностей. Например, меры не влекут последствий наступления уголовной ответственности в виде судимости, однако все же является своеобразной «санкцией» для компании в уголовном производстве.

Основания для применения уголовно-правовых мер приведены в ст. 96-3 Уголовного кодекса. Общими основаниями является совершение уполномоченным лицом компании в интересах соответствующего юридического лица преступления из предусмотренного в статье списка или необеспечение выполнения мер по предотвращению коррупционных преступлений. В частности, в этот список входят преступления, связанные с терроризмом, предоставлением неправомерной выгоды, легализацией средств, противоправными действиями в отношении работников правоохранительных и судебных органов. При этом список преступлений, за которые могут быть применены меры уголовно-правового характера, исчерпывающий. За какое-либо другое преступление для юридического лица санкции не предусматриваются.

В категории коррупционных уголовных правонарушений совершение преступления в интересах компании означает, что компания получила от таких действий уполномоченного лица неправомерную выгоду, либо были созданы условия для получения компанией неправомерной выгоды, либо преступные действия были направлены на уклонение от предусмотренной законом ответственности.

Также необходимо обратить внимание, что условием применения мер уголовно-правового характера является совершение преступления именно уполномоченным лицом. Согласно примечанию к ст. 96-3 УК Украины, уполномоченным считается только лицо, которое имело закрепленные полномочия действовать от имени компании (устав, трудовой договор, доверенность). По этому поводу возникает вопрос о возможности осуществления производства по компании в случае, если преступление было совершено бенефициарным владельцем. Дословно трактуя примечание к ст. 96-3 УК Украины, если владелец компании не имеет юридически закрепленных полномочий совершать действия от имени юридического лица, компания не может приобретать соответствующий статус в уголовном производстве.

Все же следует признать, что сегодня механизм применения мер уголовно-правового характера к юридическим лицам не слишком популярен среди правоохранителей. В реестре судебных решений содержится лишь несколько приговоров, в которых на юридические лица были наложены штрафы, при этом в сравнительно небольших размерах. Можно было бы отшутиться, что это и хорошо, и плохо одновременно (ввиду того, кого представляет адвокат). Однако об усовершенствовании этих норм специалисты уголовного процесса говорят уже давно.

Все же комплаенс нужен всем

Антикоррупционная программа (предусмотренная ЗУ «О предотвращении коррупции») обязательна только для двух категорий предприятий. Во-первых, для государственных, коммунальных предприятий и предприятий с долей государства в уставном капитале более 50% и только с определенными условиями по количеству работников и объему валового дохода. Во-вторых, для юридических лиц, участвующих в публичных закупках на сумму более 20 млн. грн.

Значит ли это, что введение комплаенс-процедур для других субъектов необязательно? Конечно, нет. Комплаенс – это не только о предотвращении коррупции. Эффективная система оценки рисков позволяет также выявлять, анализировать и предотвращать риски утечки коммерческой тайны, совершению корпоративных мошенничеств, рейдерству и т.д.

Например, доведение до сведения всех работников правил обработки информации, находящейся во владении предприятия, позволит предотвратить, а в случае невозможности предотвратить – привлечь к ответственности лиц, виновных в разглашении коммерческой тайны, а также возместить ущерб. Отработанные механизмы отчетности топ-менеджмента предприятий по операциям с активами, периодическое проведение независимого внешнего аудита позволит выявить случаи противоправного отчуждения активов компании, защитить собственников бизнеса и инвесторов.

Если запустить определенный бизнес-процесс, но с существенными недостатками, то он будет работать, возможно, будет даже приносить прибыль. Однако из-за наличия «дыр» и возможных недоработок отдельные работники (которые также люди) или контрагенты могут ими воспользоваться и таким образом нанести непоправимый ущерб предприятию.

Кроме чисто прагматических соображений существует понятие честности и прозрачности бизнеса. В противном случае, как минимум, с вами не будут сотрудничать иностранные публичные компании, а как максимум – заинтересуются правоохранительные органы других стран (если вы раньше осуществляли поставки товаров или услуг в эти страны).

Зарубежный опыт

Кстати, согласно данным последних 5 лет, Украина неизменно входит в ТОП-5 стран по количеству расследований, которые вел Департамент юстиции США в соответствии с требованиями Закона о коррупции за рубежом США (Foreign Corrupt Practices Act).

Знать об этом акте необходимо хотя бы потому, что комплаенс как вид услуги появился именно в США еще в 1970-х годах как реакция на Уотергейтский скандал и подкуп крупными корпорациями (Exxon, Mobil, Lockheed) должностных лиц. Тогда более 400 компаний было разоблачено в предоставлении взяток должностным лицам, политикам, политическим партиям на общую сумму 300 млн долларов. Так вот фундамент системы комплаенса был заложен именно в Foreign Corrupt Practice Act, принятом в 1977 г. в США.

Дальнейшее развитие комплаенс-система получила в кодексах Committee of Sponsoring Organizations (США, 1987 г.) и The Bribery Act (Великобритания, 2010 г.). Дальше уже каждая европейская страна шлифовала «нормативку» о комплаенсе, что называется, «под себя». В этом контексте разного иностранного опыта Украине было бы очень уместно перенять опыт испанского уголовного законодательства, а именно требования Органического Закона №5/2010 от 22.06.2010 г. и Закона №1/2015 от 30.03.2015 г., впервые введенного в Уголовное кодекса Испании возможность, при которой юридические лица освобождаются от уголовной ответственности.

Если коротко перефразировать эти конфигурации, то в УК Испании определено, что предприятие может быть освобождено от уголовной ответственности, если в нем действует структура (подразделение) по вопросам комплаенса. При этом, если управленческий орган предприятия принял и эффективно реализовал (до момента совершения преступления) организационные и управленческие модели, включающие соответствующие меры наблюдения и контроля для предотвращения преступлений аналогичного характера или для значительного снижения риска их совершения, если осуществляется надзор за работой и соблюдением внедренной модели. предупреждения, такой надзор возложен на орган юридического лица с автономными полномочиями по инициативе и контролю, а также если при совершении преступления не было упущения или недостаточного исполнения своих функций органом надзора, наблюдения и контроля.

Как скоро и вообще учтет ли украинский законодатель указанный опыт, не будем гадать. В настоящее время эффективный криминальный комплаенс может не только принести бизнесу немало репутационных и конкурентных преимуществ, но и уберечь от многих очевидных и не очень правовых проблем.