4% на расходы при выплатах роялти по нерезидентам

Всем доброго дня! Продолжаем цикл материалов по договорным и налоговым аспектам дистрибуции программного обеспечения в Украине.

Перейдем к вопросу налоговых ограничений при выплатах роялти нерезидентам. Подпункт 140.1.2 ст.140 НКУ определяет, что при выплатах роялти резидентом Украины нерезиденту резидент имеет право относить на расходы такие роялти в сумме не более 4% дохода (выручки) от реализации продукции (товаров, работ, услуг) (за вычетом НДС и акцизного налога) за год, который предшествует отчетному. И роялти за компьютерные программы не являются исключением для такого налогового ограничения.

Как применять эти 4%? Берется выручка (без НДС и акцизного налога) за прошлый год, определяется 4% от этой суммы - назовем ее сумма X. Общий объем роялти, выплачиваемый компанией нерезидентам за использование различных объектов интеллектуальной собственности в текущем году, не должен превышать сумму X – тогда эти роялти можно в полном объеме отнести на расходы. Если же общая сумма роялти нерезидентам в текущем году превышает сумму Х – то тогда сумму X относим на расходы, а остаток роялти платим за счет прибыли компании. Подчеркну: это ограничение применяется только для выплат роялти нерезидентам, если же роялти уплачиваются резидентам Украины, то они относятся на расходы в полном объеме.

Для IT-индустрии такое ограничение, конечно, является достаточно болезненным. Большая часть компаний в этой сфере работает с нерезидентами по лицензионным договорам. Естественно, четырехпроцентный порог является для них низким и, соответственно, налоговая нагрузка повышается существенно.

В том же время законодатель сделал исключения из этого ограничения для сферы телевидения и радиовещания, а также для выплат роялти за использование кинематографических фильмов иностранного производства, музыкальных и литературных произведений.

Учитывая эти исключения, появились мнения, что роялти нерезидентам за ПО также можно в полном объеме относить на затраты, поскольку согласно статье 18 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» компьютерные программы охраняются как литературные произведения. Однако такая точка зрения не учитывает содержание части 3 статьи 8 того же Закона, в котором компьютерные программы перечислены как отдельный объект авторского права, наряду с литературными произведениями. И это сильно повышает риск начисления налога на прибыль на  роялти за ПО, выплаченное нерезиденту в сумме более 4% от выручки прошлого года. Снижать этот риск могут индивидуальные консультации налоговых органов, выданные согласно статье 52 НКУ. Однако здесь нужно помнить, что индивидуальные консультации освобождают налогоплательщика только от ответственности – то есть от штрафных санкций, но при этом в процессе налоговой проверки недоплаченные налоги вполне могут быть начислены (ст.53 НКУ).

Другой путь, который можно выбрать для отнесения роялти за ПО нерезидентам на расходы в полном объеме – это  применение статей  о недискриминации международных соглашений об избежании двойного налогообложения. К примеру, в Соглашении между Правительством Украины и Правительством Российской Федерации об избежании двойного налогообложения доходов и имущества и предупреждения уклонений от уплаты налогов в пункте 4 Статьи 23 «Недискриминация» указано следующее: «За исключением случаев, в которых применяются положения статьи 9, пункта 6 статьи 11 или пункта 5 статьи 12 настоящего Соглашения, выплаты, производимые предприятием Договаривающегося Государства резиденту другого Договаривающегося Государства, в целях определения налогооблагаемой прибыли такого предприятия будут исчисляться на тех же самых условиях, на каких они бы выплачивались резиденту первого упомянутого Государства.» А ведь когда роялти платится резидентом Украины другому резиденту Украины, выплата в полному объеме относится на расходы компании, без каких-либо ограничений! Соответственно, и выплата роялти нерезиденту должна в полном объеме относится на затраты украинского налогоплательщика – учитывая приоритет норм международных договоров над национальным законодательством.

Однако, используя статью о недискриминации, важно помнить о двух аспектах.

Во-первых, при применении статей о недискриминации нужно каждый раз внимательно читать нормы соглашения об избежании двойного налогообложения с конкретной страной, поскольку такая норма есть не во всех соглашениях.

Во-вторых, трудно прогнозировать, как отнесется налоговый орган при проверке к применению статьи о недискриминации, поскольку пока нет официального мнения Государственной налоговой администрации Украины на этот счет и нет судебной практики по этому вопросу. Возможно, придется доказывать свою правоту в суде.

Подводя итоги, отмечу, что наиболее удачным выходом для IT-индустрии из ситуации с четырехпроцентным ограничением стало бы внесение соответствующих изменений в пп. 140.1.2 ст.140 НКУ: нужно дополнить перечень исключений компьютерными программами – наряду с музыкальными и литературными произведениями. Ведь IT индустрия является одной из приоритетных направлений развития бизнеса в нашей стране, а значит, нужно создавать благоприятные и понятные условия налогообложения для компаний, работающих в этой сфере!

   Последующие материалы будут посвящены обзору плюсов и минусов различных договорных схем работы в сфере дистрибуции программного обеспечения.

Продолжение следует…

 Перепечатка,  полное или частичное копирование текста статьи,  перевод, размещение статьи или  ее  переводов  на других сайтах  и иных интернет-ресурсах, любое другое ее использование  без  письменного  разрешения автора строго запрещены! Нарушение запрета влечет за собой ответственность согласно Закону Украины «Об авторском праве и смежных правах»