Применимое право (lex causae) в международном коммерческом арбитраже

Что бы воспользоваться в полной мере всеми возможностями международного арбитража, сторонам необходимо уделить достаточное внимание подготовке арбитражного соглашения

Многие споры, передаваемые на разрешение в международных коммерческий арбитраж, могут быть разрешены без необходимости установления норм права, регулирующих контракт. В таких ситуациях часто арбитры способны вынести свое арбитражное решение лишь на основании положений заключенного контракта. В то же время, возникают случаи, когда для правильного разрешения спора необходимо прибегнуть к определению применимого права. В статье речь будет идти о материальном праве контракта (lex causae). Вопросы, связанные с определением права, регулирующего арбитражное соглашение (арбитражную оговорку) и права, применяемого в процедуре рассмотрения (lex arbitri) заслуживают отдельной публикации. Вопрос о выборе права особенно важен для арбитражей ad hoc, которые в отличие от институциональных, не имеют никакой основы (в виде регламента или правил) для разрешения спора. Примечательно, что к разрешению споров в международных арбитражах ad hoc стороны прибегают в около 25 % случаев, в то время, как к помощи институциональных прибегают соответственно в 75 % споров (согласно совместного исследования Школы международного арбитража (SIA) и компании PWC от 2006 года).

Как известно, многие страны, в т. ч. и Украина, приняли свои арбитражные законы на основании Модельного закона UNCITRAL, который закрепляет общие принципы международного арбитража, включая квинтэссенцию международного арбитража - принцип автономии воли (ст. 28 (1)). Этот общепризнанный принцип устанавливает возможность сторон контракта определить материальное право, которое применяется по существу контракта, предоставляя его сторонам, таким образом, возможность выбрать наиболее благоприятное регулирование для своих отношений. Автономия воли имплементирована в законодательстве практически всех ведущих арбитражных юрисдикций, таких как Франция (статья 1496 NCPC), Англия (Arbitration Act 1996 статья 46 (1), Нидерланды (статья 1054 (2) CCP), Германия (статья 1051 (1) ZPO), Швейцария (статья 187 (1) PIL). Кроме того,  большинство арбитражных правил или регламентов также подтверждают принцип автономии воли (например, регламенты LCIA  - статья 22 (3), ICC - статья 21, Стокгольмского арбитражного института – статья 22 (1) и т.д.).

Многие юристы знают, что выбор права сторонами может быть явным либо подразумеваемым, т.е. следовать из действий сторон. Явное и недвусмысленное закрепление в контракте права, которым он регулируется, предоставляет возможность сторонам заранее урегулировать большинство вопросов и разногласий, возникающих в связи с контрактом, а также позволяет избежать неопределенности в будущем, включая неожиданные решения международного арбитража. Здесь необходимо отметить, что в рамках признанной в международном коммерческом арбитраже доктрины dépeçage, стороны вправе урегулировать различные виды своих взаимоотношений законами разных стран. Применение упомянутой доктрины является удобным способом регулирования для крупных комплексных контрактов с несколькими сторонами и исполнением в разных странах. Такой подход был принят в деле Saudi Arabia v Arabian American Oil Co (ARAMCO) (1963), в котором спор возник в рамках концессионного договора, заключенного на 30 лет, и стороны задекларировали, что договор регулируется разными законами, а арбитражный трибунал, в свою очередь, принял такое разделенное регулирование договора. Кроме того, ряд арбитражных регламентов, частности LCIA - статья 22 (3), AAA ICDR – статья 28 (1), равно как и Модельный закон UNCITRAL и др., также предусматривают имплементацию доктрины dépeçage.   

В тех случаях, когда одной из сторон договора является государство либо стороны намерены сохранить нормальные партнерские отношения после разрешения спора, выбор Lex Mercatoria в качестве регулирующего права, либо разрешение спора ex aequo et bono (принцип справедливости и добросовестности), по мнению автора, является разумной альтернативой праву какой-либо определенной страны. Несмотря на известную неопределенность в отношении четких границ содержания Lex Mercatoria, оно имеет свое определенное наполнение. К Lex Mercatoria принято относить обычаи международной торговли (INCOTERMS), стандартные формы контрактов (например, FIDIC, GAFTA), общие принципы права (принципы UNIDROIT), унифицированные законы (например, CISG 1980, UCP 600). В тоже время, необходимо отметить, что далеко не все суды готовы признавать в рамках Нью-Йоркской конвенции «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (1958 г.) арбитражные решения, принятые на основании Lex Mercatoria, поэтому использовать этот гибкий механизм необходимо избирательно. 

Следует отметить, что не всегда волеизъявление сторон в части применимого права явно отражено в контракте. Реальность такова, что юристам часто приходится работать с документами, которые составлялись без их участия, неизвестно кем и когда. В таких случаях подобные документы могут не содержать явно выраженного выбора права, что приводит к необходимости выяснения арбитрами намерений сторон в момент заключения контракта. Подразумеваемый выбор права определяется на основании действий, документов или слов, которые с достаточной определенностью и разумностью свидетельствуют об ожиданиях сторон подчинить контракт определенному закону (т.е. закону определенного государства). В этой связи во внимание принимаются язык контракта и контрактная документация, а также характер взаимоотношений между сторонами. Долгое время презюмировалось, что выбранное сторонами место арбитража является их подразумеваемым выбором материального права. Однако правило ‘qui elegit arbitrum elegit jus’ более не является догмой в международном арбитраже.       

Рассматривая вопросы автономии воли, нельзя не упомянуть об ограничениях свободного выбора права сторонами. Вопрос о том, до какой меры стороны свободны в выборе права всегда вызывал и вызывает оживленные дискуссии. В то время, как национальный суд обязан следовать национальным законам и коллизионным нормам, международный арбитражный трибунал ими не связан, что позволяет ему следовать выбору сторон. Однако не всегда арбитражный трибунал применяет только право, выбранное сторонами. В некоторых ситуациях императивные нормы места рассмотрения спора, либо места исполнения контракта или же места исполнения арбитражного решения заменяют сделанный сторонами выбор права либо ограничивают его. Как правило, такие случаи связаны с нарушением публичного порядка либо международной публичной политики, которая отображает фундаментальные экономические, моральные, юридические или религиозные стандарты государств. Например, это касается запрета на вовлечение в коррупционные действия, контрабанду товаров, финансирование наемной армии, террористическую деятельность, торговлю людьми, отмывание денег, полученных преступным путем и т.д. Необходимо отметить, что в том случае, если исполнение арбитражного решения приведет к нарушению публичного порядка в стране исполнения, государство имеет право отказать в признании и исполнении такого решения. Подобная ситуация возникла в известном деле ECO Swiss v Benetton, которое касалось досрочного прекращения лицензионного договора со стороны Benetton. При этом, арбитражный трибунал не применил императивные нормы статьи 81 EC Treaty (Римский договор о создании Евросоюза), устанавливающую запрет на ограничение конкуренции, ввиду чего суд установил, что арбитражное решение не подлежит исполнению.

Что касается Украины, то, к сожалению, наше государство, в отличие от большинства дружественных международному арбитражу стран, очень широко трактует понятие «публичный порядок», поэтому любое несоответствие законодательству Украины приводит к его «нарушению». Такая негибкая политика в этом вопросе ставит Украину в один ряд с такими странами как Россия, Китай, Индия, которые не являются дружественными юрисдикциями по отношению к международному арбитражу.

В тех ситуациях, когда стороны не определили применимое право, его будет определять арбитражный трибунал. Арбитры в этом вопросе обладают достаточно широкими полномочиями: они вольны решать спор на основании права, которое они считают наиболее подходящим для конкретного спора, прибегая при этом либо к коллизионным нормам (voie indirecte), либо к материальным нормам (voie directe). Следует учитывать тот факт, что в результате выбора арбитражным трибуналом стороны могут получить неожиданное решение, т.к. арбитры могут выбрать совсем не тот закон, которым руководствовались стороны в своих взаимоотношениях. 

В заключении хотелось бы отметить, что международный арбитраж предоставляет сторонам очень гибкие, разнообразные и эффективные механизмы для разрешения возникающих споров. Для того, что бы воспользоваться в полной мере всеми предлагаемыми возможностями, сторонам необходимо лишь уделить достаточное внимание подготовке арбитражного соглашения (или арбитражной оговорки), не забывая, что арбитражная оговорка это совсем не формальность.   

Использованные аббревиатуры:

SIA – School of International Arbitration;

PWC – PriceWaterhouseCoopers;

NCPC – Nouveau Code de Procedure Civil (Новый гражданский процессуальный кодекс, Франция);

CCP – Code of Civil Procedure (Гражданский процессуальный кодекс, Нидерландцы);

ZPO – Zivilprozessordnung (Гражданский процессуальный кодекс, Германия);

PIL – (Swiss) Private International law (Швейцарский закон о международном частном праве);

LCIA - London Court of International Arbitration (Лондонский суд международного арбитража); 

ICC - International Chamber of Commerce (Международная Торговая Палата);

AAA ICDR – American Arbitration Association International Center for Dispute Resolution (Американская арбитражная ассоциация Международный центр по разрешению споров);

FIDIC - Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils (Международная Федерация консультирующих инженеров);

GAFTA - Grain and Feed Trade Association (Ассоциация торговли зерном и кормами);

CISG 1980 - United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (конвенция ООН О договорах международной купли-продажи товаров);

UCP 600 -  Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов)